Sentencia Social Nº 650/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 959/2005 de 09 de Abril de 2008

Encabezamiento

959/2005-CON

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

A CORUÑA, nueve de abril de 2008.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0000959 /2005 interpuesto por Augusto contra la sentencia del

JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de PONTEVEDRA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Augusto en reclamación de OTROS DCHOS. SEG. SOCIAL siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000355 /2004 sentencia con fecha nueve de Diciembre de dos mil cuatro por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

1º.- D. Augusto , con D.N.I. nº NUM000 nacido el día 1-9-1944 y de profesión electricista afiliado con el número NUM001 al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, se le inició de oficio expediente para la declaración de invalidez permanente, siéndole denegada por no encontrarse en situación de invalidez en grado alguno indemnizable, ante cuya decisión interpuso reclamación previa, también desestimada por idénticos razonamientos en resolución de 27-02-2004, notificada el 9 de marzo de 2004; con posterioridad interpuso nueva reclamación previa en fecha 30-3-2004, nuevamente desestimada por resolución de 31-3-2004, notificada al demandante el 12-4-2004. La demanda ante la Jurisdicción Social se interpuso el 18 de mayo de 2004. El Equipo Médico de Valoración de Incapacidades emitió el 13 de enero de 2004 su juicio clínico laboral./ 21.- El demandante fue intervenido quirúrgicamente en tres ocasiones (8-2-2002, 31-5-2002 y 5-8-2003). Una vez iniciado expediente de oficio para la declaración de incapacidad, el E.V.I. emitió informe en fecha 24-9-2003 sin propuesta de calificación toda vez que el paciente se encontraba sometido a rehabilitación, por lo que se acordó la demora de la calificación. Al no apreciarse mejoría, el médico evaluador emitió informe el 7 de enero de 2004 en el que concluía que las secuelas eran definitivas./ 3º.- Tiene el demandante carencia suficiente y una base reguladora de 732,64 ?. Padece las siguientes enfermedades o lesiones derivadas de enfermedad común: enfermedad de Dupuytren en mano derecha. Presenta anquilosis de IFP a 80º y práctica anquilosis de IFD en extensión. Movilidad activa limitada en los últimos grados. No hace puño con dicho dedo. Puño efectivo con el resto de dedos. Pinza con 2º dedo con disminución de fuerza./ 4º.- En la fecha del hecho causante el demandante no había abonado las cuotas de la seguridad social correspondientes a los meses de enero, marzo y abril de 2003".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Augusto contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a estos demandados de todo lo peticionado contra ellos en la demanda".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de la actora en la que se pedía el reconocimiento de una incapacidad permanente total para la profesión habitual de electricista y subsidiariamente Invalidez Permanente Parcial, y estando afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, decisión frente a la que se recurre en suplicación pretendiendo al amparo del art. 191 b) Ley Procedimiento Laboral, la adición de un nuevo probado tercero , para el que propone la siguientes redacción: La Entidad Gestora no invitó al interesado para que en el plazo de 30 días naturales, a partir de la invitación, ingresase las cuotas debidas, correspondientes a los meses de enero, marzo y abril del 2003.

Entendemos que no procede acceder a la pretendida revisión de hechos porque se trata de un hecho negativo, porque a efectos revisorios es rechazable argumento el amparo negativo de prueba o insuficiencia de los instrumentos probatorios (SSTS de 15/01/90 Ar. 125, 31/05/90 Ar. 4524, 28/11/90 Ar. 8614, 26/09/95 Ar. 6894 y 26/03/96 Ar. 2495; SSTSJ Galicia -entre tantas otras- de 04/07/03 R. 3930/00, 08/03/04 R. 4356/01, 20/12/04 R. 3174/02, 08/04/05 R. 5021/02 y 13/05/05 R. 1604/05 ).

SEGUNDO.- En el segundo de los motivos del recurso y al amparo del art. 191 c) Ley Procedimiento Laboral se denuncia la infracción del art. 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social por su no aplicación.

Siendo el cuadro de dolencias del actor las de: enfermedad de Dupuytren en mano derecha. Presenta anquilosis de IFP a 80º y práctica anquilosis de IFD en extensión. Movilidad activa limitada en los últimos grados. No hace puño con dicho dedo. Puño efectivo con el resto de dedos. Pinza con 2º dedo con disminución de fuerza.

El motivo de la denuncia no puede prosperar porque tales padecimientos puestos en relación con la profesión habitual de la demandante de autónomo electricista, no pueden considerarse como invalidantes, ya que no le inhabilitan para la realización de las fundamentales tareas de su profesión por que el menoscabo funcional que le provocan es escaso al presentar la anquilosis de IFP y distal del segundo dedo de la mano derecha; y sabido es que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requieran la profesión del presunto incapaz. Pues bien, si en el caso aquí examinado y conforme al relato fáctico de la sentencia que hace referencia a los padecimientos, arriba indicados y siendo su profesión habitual de electricista este conjunto de padecimientos no le impide desempeñar las tareas fundamentales de dicha profesión con la dedicación, constancia y profesionalidad que la relación laboral exige. Lo que conduce a que no deba incluírsele dentro del tipo invalidante descrito en el artículo 137.4 LGSS .

Y por lo que se refiere a la petición subsidiaria en demanda de la Invalidez Permanente Parcial tampoco prospera porque, el art. 137.3 Ley General de la Seguridad Social la define como aquella que ocasiona al accidentado una disminución no inferior al 33% en un rendimiento normal para su profesión habitual, y la jurisprudencia ha señalado -Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de enero (RJ 1987184) y 30 de junio de l.987 (RJ 19874680 ), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo (Sentencias de 9 de octubre de l.975 [RTC 19754229], l8 de mayo de l.977 [RTC 19772820], 26 de enero de l.978 [RTC 1978435] y 20 de mayo de l.980 [RTC 19802985 ])-, que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta, criterio que viene siguiendo esta Sala en Sentencias entre otras muchas de 13 de febrero, 9 de abril, 11 de junio, y 20 de septiembre de 1996, y 28 de enero de 1997 (AS 199717 ). Y en el caso de autos ni concurre esa mayor penosidad, ni provoca disminución en el rendimiento al suplir la falta destreza del segundo dedo con el resto, con los que hace puño, pinza.

Desestimación que hace innecesario el estudio del último de los motivos del recurso y referido al impago de tres cuotas mensuales a la Seguridad Social.

Y al haberlo apreciado así el juzgador de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico a que el recurso se contrae, por lo que procede, previa desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Augusto , contra la sentencia de fecha 9-12-04 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Pontevedra en el proceso promovido por el recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.