Sentencia Social Nº 651/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 2022/2006 de 13 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

RSU 0002022/2006

T.S.J. MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00651/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0014934, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 2022/2006

Materia: JUBILACIÓN PARCIAL

Recurrente/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE

LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s: Victor Manuel , FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS

S.A., Lucas y Juan Carlos

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 30 de MADRID, DEMANDA 736/2005

J.S.

Sentencia número: 651/2006

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a trece de Diciembre de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta

por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 2022/2006, formalizado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha diecisiete de enero de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 30 de MADRID, en sus autos número 736/2005, seguidos a instancia de Victor Manuel frente a las entidades gestoras recurrentes, FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., Lucas y Juan Carlos , sobre Jubilación Parcial, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- D, Victor Manuel , nacido el 13-4-45, con DNI NUM000 y n° de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , el 8-5-05 solicitó ante la Entidad Gestora la prestación de Jubilación parcial, haciendo constar como último día de trabajo el día 30-4-05, se incoó expediente administrativo aportado a los autos y por íntegramente reproducido.

SEGUNDO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución en fecha 1-7-05 denegando al actor la prestación de Jubilación Parcial por no serle de aplicación lo dispuesto en el artículo 166-2 LGSS al no ajustarse el contrato de relevo a lo establecido en el art. 12-6 c) E .T. conforme a la redacción dada por el art. 1°-7 de la Ley 12/2001de 9 de Julio de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo por el incremento del empleo y mejora de su calidad, toda vez que el puesto de trabajo del trabajador relevista no es el mismo del trabajador sustituido o uno similar, entendiendo por tal el desempeño de tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categoría equivalente.

TERCERO.- Frente a dicha resolución el actor formuló reclamación previa, que fue desestimada por resolución confirmatoria de la anterior.

CUARTO.- El actor ha venido prestando servicios en la empresa FCC desde el día 10-6-88 con la categoría profesional de conductor, y tras formular el trabajador a la empresa solicitud de jubilación parcial que fue admitida por ésta, causó baja en la empresa suscribiendo el día 1-5-05 contrato de trabajo de duración determinada y a tiempo parcial para prestar servicios como operario con la categoría profesional de Conductor (doc. 1 empresa, por reproducido). En dicho contrato se acuerda reducir la jornada de trabajo y el salario según la cláusula adicional 2ª cuando el trabajador reúna las condiciones generales exigidas para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación de la Seguridad Social excepto la edad que habrá de ser inferior como máximo cinco años a la exigida cuando reuniendo las citadas condiciones generales hayan cumplido ya dicha edad. En la cláusula adicional 1ª del contrato se hace constar que la plena validez y eficacia jurídica del contrato queda supeditada en todo caso a la efectiva concesión de la pensión de jubilación parcial anticipada por parte de la Administración de la Seguridad Social, señalándose que en el caso de que tal condición no llegara a verificarse tampoco se iniciarían los efectos jurídicos del contrato sin derecho a indemnización alguna para cualquiera de las partes. Desde esta fecha el actor presta servicios en la empresa a tiempo parcial.

QUINTO.- En fecha 1-5-05 la empresa FCC suscribió un contrato de relevo a tiempo completo con D. Lucas , haciéndose constar que el actor ha suscrito un contrato de trabajo a tiempo parcial reduciendo su jornada de trabajo para acceder a la jubilación parcial; y que el contrato de relevo se suscribe para sustituir al actor Sr. Victor Manuel en el puesto de trabajo de Operario en la profesión de Operario, categoría de Mozo de acuerdo con el sistema vigente en la empresa. Este trabajador venía prestando con anterioridad servicios en la empresa demandada desde 4-11-2004 y desde 15-3-2005 (doc. 4 empresa).

SEXTO.- El Convenio colectivo del sector de limpieza pública viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos y limpieza y conservación de alcantarillado publicado en el BOE de 7-3-96 incluye en su art. 22 la definición de grupos y de categorías profesionales indicando que cada grupo profesional comprende las categorías que se especifican y que estas categorías serán equivalentes entre sí dentro de cada grupo profesional con independencia de sus derechos económicos. El Grupo profesional D) es el de los operarios que está compuesto por distintas categorías, entre otras la de Conductor (en posesión de carnet de conducir) y Peón, categoría normal sin especialización, análoga a la de mozo que aplica la empresa.

SÉPTIMO.- Para el caso de estimarse la demanda la base reguladora de la prestación solicitada asciende al importe resultante de la estimación del INSS (F/37 y ss. expediente) con porcentaje del 80,72% y efectos del 30-4-05.

OCTAVO.- La empresa mantiene una lista de espera de Mozos para ser promocionados a conductores (doc. 7 empresa), de la que salió propuesto como conductor el relevista hoy codemandado (doc. 6 empresa)."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada (INSS-TGSS). Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha once de abril de dos mil seis , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día cinco de diciembre de dos mil seis para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia de instancia ha estimado la demanda declarando el derecho del demandante a la prestación de jubilación parcial, condenando a la Entidad Gestora a su abono en la cuantía y efectos que recoge en la parte dispositiva.

Frente a dicha sentencia se presenta recurso de suplicación por la demandada en el que, como único motivo, al amparo del apartado c) del art. 191 LPL , denuncia la infracción del art. 166 LGSS , en relación con el art. 12.6 c) ET . Según alega la parte recurrente, el concepto de puesto similar, al que se refiere la norma, a los efectos de acceder a la prestación solicitada en demanda, debe interpretarse a la luz de lo dispuesto en el art. 22 ET y el convenio colectivo aplicable la relación laboral y como quiera que en el caso del trabajador relevista no se da la equivalencia en las categorías de conductor y peón, el convenio colectivo no puede amparar la decisión judicial porque infringe el art. 3 ET y el art. 1253 CC .

El motivo no puede prosperar por las mismas razones esgrimidas en la sentencia de instancia que no ha incurrido en la infracción legal que denuncia el recurso.

En primer lugar, reiterando el criterio ya adoptado por esta Sección de Sala en supuestos similares, "el contrato a tiempo parcial del trabajador jubilado sólo está condicionado a que, simultáneamente, se suscriba otro contrato de trabajo con trabajador en situación de desempleo o con contrato de duración determinada y con el objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por aquél. Estos son los requisitos que deben ser cumplidos para determinar si el trabajador jubilado puede generar el derecho a la jubilación anticipada parcial, sin que el cumplimiento de las particularidades que debe reunir el contrato de relevo, ajenas a la persona del relevista y el objeto del contrato, deban incidir en aquél derecho ya que cualquier irregularidad que pueda observarse en la contratación del relevista deberá solventarse entre las partes que hayan suscrito aquel contrato, pero en modo alguno puede condicionar el acceso a la prestación de jubilación anticipada parcial del trabajador relevado o sustituido cuya vinculación con aquél solo lo es respecto de la jornada a cubrir y no en relación con los restantes requisitos. Tal vinculación con la jornada es la que, además, se desprende del propio apartado c) del artículo 12.6 del ET cuando permite que el puesto de trabajo a ocupar no sea el mismo que el del trabajador sustituido sino otro similar" (STSJ de Madrid, de 15 septiembre de 2006, Rº. 1242/06, y 22 de febrero de 2006, Rº 6246/04).

También el Tribunal Supremo ha señalado, en supuestos próximos, como la de jubilación anticipada a los 64 años y la sustitución del trabajador jubilado por otro, que " Téngase en cuenta que en esa especial contratación a la que hacen referencia las normas antes citados, la causa o razón fundamental de la misma es dar la posibilidad a los trabajadores de edad avanzada de pasar a la situación de jubilación al cumplir los 64 años, es decir un año antes de llegar a la edad de jubilación, con la contrapartida a cargo de la empresa y que por tanto su incumplimiento no puede perjudicar al trabajador que pretende jubilarse" (STS de 25 de octubre de 2004, Rº 4475/03 ).

Igualmente, ha dicho que "las posibles irregularidades de la contratación entre la empresa y el sustituto podrán originar los perjuicios correspondientes para ambas partes contratantes, pero no se proyectan a la jubilación anticipada del trabajador sustituido, salvo el caso de que se alegue y pruebe su participación en tales irregularidades" (STS 22 de septiembre de 2006, Rº 1289/05 ).

Por tanto, partiendo de esta doctrina, es indudable que el derecho reconocido a la parte demandante se ajusta a las normas que permiten el acceso a la pensión de jubilación parcial solicitada.

Pero, además, también sería correcto el pronunciamiento de instancia en cuanto que estima que la categoría del relevista no alteraría la regularidad en su contratación. Como bien dice la Entidad Gestora y así destaca el juez de instancia, el puesto de trabajo del trabajador relevista, según el art. 12.6 c) ET, podrá ser el mismo del trabajador sustituido o uno similar, entendiendo por tal el desempeño de unas tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categoría similar. Por tanto, cuando la norma se refiere al concepto "puesto similar" tal referencia la realiza no sólo respecto de una categoría equivalente, como parece indicar la Entidad Gestora, sino también en relación con el grupo profesional. Y éste es definido en el art. 22.2 ET como el que "agrupe unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación, y podrá incluir tanto diversas categorías profesionales como distintas funciones o especialidades profesionales".

En este caso, como dice la sentencia recurrida, el trabajador relevista, mozo peón, ostenta una categoría dentro del mismo grupo profesional (operarios) del relevado (conductor), lo que sería suficiente para entender en este punto ajustada a derecho la contratación del relevista. Pero, como también afirma la sentencia de instancia, la categoría es similar, entendiendo por tal categoría por equivalente porque así se ha calificado en el convenio colectivo del sector de la limpieza pública, viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado, al decir en el art. 22, párrafo segundo , que "las categorías profesionales serán equivalentes entre sí dentro de cada grupo profesional", lo que significa que en este caso la equivalencia entre la categoría del trabajador relevado, de conductor, con la del relevista, como peón, es similar a los efectos del contrato de relevo, sin que el hecho que indica la entidad gestora, relativo a que el peón no pueda desempeñar la categoría de conductor por carecer de la aptitud y titulación necesaria para desempeñar tal profesión, sea relevante en este caso dado que lo que pretende la norma no es exclusivamente una sustitución en el mismo puesto de trabajo sino ampliarlo a puestos similares, dentro del grupo profesional o categoría por equivalente, siendo la negociación colectiva, como dice el juez de instancia con amparo en el art. 22.1 ET , la que debe establecer los sistemas de clasificación profesional de los trabajadores por medio de las categorías y grupos.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid, de fecha diecisiete de enero de dos mil seis , en virtud de demanda formulada por Victor Manuel frente a las entidades gestoras recurrentes, FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., Lucas y Juan Carlos , sobre Jubilación Parcial, y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-2022-06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.