Sentencia Social Nº 651/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 2570/2007 de 04 de Julio de 2007

Encabezamiento

RSU 0002570/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00651/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0021958, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002570 /2007

Materia: CONTRATOS DE TRABAJO

Recurrente/s: AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAV.AEREA AENA

Recurrido/s: Leonardo

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de MADRID de DEMANDA 0001040 /2006 DEMANDA 0001040

/2006

Sentencia número: 651/2007 /t/

Ilma. Sra. DOÑA M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

PRESIDENTA

Ilma. Sra. DOÑA M. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

Ilmo. Sr. DON MANUEL RUIZ PONTONES

__________________________________________________

En Madrid, a cuatro de julio de dos mil siete, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Segunda, compuesta por los Ilmos. Srs. citados

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A:

En el recurso de suplicación número 2570/07 interpuesto por AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA (AENA), frente a la sentencia número 78/07, dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de los de Madrid, el día 23 de febrero de 2007, en los autos número 1040/06, siendo ponente la Ilma. Sra. Doña M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por DON Leonardo , por reclamación de derecho, contra AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA (AENA) y en su día se dictó la sentencia que ahora se recurre, que en su parte dispositiva dice:

"Que estimando la demanda formulada por D. Leonardo contra AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACION AEREA (AENA),declaro el derecho del actor a que AENA le conceda el acceso a la situación de jubilación parcial en el porcentaje del 85% de su jornada laboral, con los condicionamientos prevenidos en el anexo III del Convenio colectivo de la Entidad demandada de autorización previa por parte de los organismos competentes en materia de empleo público y de acuerdo con los criterios recogidos en dicho anexo III; condenando a la Entidad demandada a estar y pasar por esta resolución así como a realizar todo lo conducente para dar efectividad a dicho derecho del actor de acceder a la jubilación parcial."

SEGUNDO.- En dicha resolución se declaran probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- D. Leonardo viene prestando servicios para la empresa demandada desde el día 3-8-87, ostentando actualmente el nivel profesional C, Ocupación IB03-C Coordinador de Servicios y Mantenimiento Aeroportuarios (ESP), según el sistema de clasificación profesional existente en el vigente Convenio colectivo de AENA.

SEGUNDO.- En fecha 6-7-06 el actor solicitó ante AENA que se le reconociera el derecho a pasar a la situación de jubilación parcial en el porcentaje del 85% de su jornada laboral con efectos del día 27-11-06, fecha en la que alcanzaba la edad de 60 años requerida. La Entidad demandada respondió a dicha solicitud mediante escrito presentado de fecha 25-9-06 que se aporta por la parte actora como documento 6 y cuyo contenido se da aquí por reproducido, en el que se alega sustancialmente que la normativa específica contenida en el RD 1131/2002 de 31 de Octubre por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial así como la jubilación parcial colisiona con determinados preceptos contenidos en el Convenio colectivo, que se están realizando las actuaciones oportunas para intentar solventar dicha situación y que al parecer se van a incluir en el Acuerdo Social sobre la edad de jubilación y prolongación de la vida laboral medidas referidas a la jubilación parcial que posibilitarían la jubilación parcial del actor, y que en el momento en que las mismas se incorporen al ordenamiento jurídico se accederá a la petición formulada.

TERCERO.- Consta que en los años 2005 y anteriores se han venido suscribiendo contratos de relevo para prestar servicios como técnico administrativo o de mantenimiento, sustituyendo la jornada de un trabajador que se jubila parcialmente y que ocupa el puesto de coordinador administrativo o de mantenimiento, constando igualmente que estos mismos contratos se han venido realizado a lo largo del año 2006 en AENA de Barcelona.

CUARTO.- El Convenio colectivo recoge la posibilidad del acceso a la jubilación parcial en su artículo 154 , especificándose las condiciones y requisitos de tal situación en el anexo III que se aporta por la parte actora como documento 16 y cuyo contenido se da aquí por reproducido.

QUINTO.- Constan distintas comunicaciones mantenidas desde Julio del 2006 a través de distintos escritos remitidos entre AENA y el INSS acerca de la situación que se produce respecto de los trabajadores de AENA con ocupación de coordinador que solicitan la jubilación parcial, la imposibilidad por parte de AENA de contratar a un relevista con la misma ocupación sino únicamente como Técnico pues en otro caso se vulneraría el sistema de promoción profesional de la empresa, y la negativa por parte de la Entidad Gestora de aceptar como relevista a un trabajador para prestar servicios como técnico; todo ello en los términos que constan en los documentos 5 y siguientes cuyo contenido se da aquí por reproducido. La respuesta de la Entidad Gestora a AENA ha sido que en estos casos no cabe aplicar la sustitución en cascada del contrato de interinidad. En concreto AENA ha planteado algunos supuestos concretos a la Entidad Gestora de sustitución de un Coordinador Administrativo por un Técnico Administrativo, considerándose por la Entidad Gestora que aún perteneciendo al mismo grupo profesional III Servicios, Subgrupo profesional III/A, no tienen ni la misma categoría profesional ni el mismo nivel retributivo, y que además el puesto objeto de la jubilación parcial tiene encomendadas funciones muy superiores en cuanto a la responsabilidad, mando y complejidad; considerando en definitiva que no son categorías equivalentes los puestos descritos.

SEXTO.- Consta que a otros trabajadores en la misma situación que el actor de ocupar un cargo de Coordinador, AENA ha denegado su solicitud.

SEPTIMO.- En la Entidad demandada las plazas vacantes correspondientes a la ocupación de coordinador de Mantenimiento Aeroportuario, se cubren siempre por trabajadores de la Entidad a través de los sistemas de promoción profesional (provisión interna y cambio temporal de ocupación) establecidos en el vigente Convenio colectivo de AENA sin que en las convocatorias de selección externa se hayan convocado nunca plazas correspondientes a esa ocupación

OCTAVO.- Consta agotada la vía previa administrativa."

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpone recurso de suplicación por la demandante, con intervención de la Letrada DOÑA MARÍA SOLEDAD FERNÁNDEZ SANZ, habiendo sido impugnado de contrario por el demandante, asistido por el Letrado DON MIGUEL SAGÜES NAVARRO. Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Social se dispuso el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, interesa la recurrente la modificación del hecho probado tercero , proponiendo para el mismo la siguiente redacción:

"Consta que en los años 2005 y anteriores se han venido suscribiendo contratos de relevo para prestar servicios como técnico administrativo o de mantenimiento, sustituyendo la jornada de un trabajador que se jubila parcialmente y que ocupa el puesto de coordinador administrativo o de mantenimiento.

Consta que durante el año 2006, AENA de Barcelona suscribió un contrato de relevo con don Joaquín , con la categoría de técnico de mantenimiento aeroportuario (IB07), para sustituir a Don Jesús Carlos , trabajador con la categoría de coordinador de mantenimiento aeroportuario (IB03), que pretendía acceder a la jubilación parcial.

Ha quedado acreditado que a Don Jesús Carlos , coordinador de mantenimiento aeroportuario, le ha sido denegada la pensión de jubilación parcial, mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 20 de septiembre de 2006, por considerar que el trabajador relevista y el jubilado parcial no ocupan el mismo puesto de trabajo o similar, no concurriendo, por tanto los requisitos exigidos en el artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores ."

Para lo que se apoya en el documento número 7 del ramo de prueba del actor y en el 20 de su propio ramo de prueba, de los que resultan los datos que se quieren incorporar al relato de probado, que se admiten.

Asimismo solicita la recurrente la revisión del hecho probado sexto, interesando que su tenor pase a ser el siguiente:

"Consta que a otros trabajadores en la misma situación que el actor de ocupar un cargo de Coordinador, AENA ha denegado su solicitud, por las mismas razones, es decir, por no poder contratar como relevista a un trabajador del mismo grupo profesional o categoría equivalente que la del trabajador que pretende acceder a la jubilación parcial."

Resultado efectivamente los datos que se interesa añadir a dicho ordinal, de los documentos que cita la recurrente, 5 a 11, 14 y 15 de su ramo de prueba, por lo que se admite la modificación.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la recurrente la infracción de los artículos 166 de la Ley General de la Seguridad Social, 10 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre, 12.6 del Estatuto de los Trabajadores, 154 del IV convenio colectivo de ANEA, en relación con el principio de libertad de contratación consagrado en los artículos 1.254, 1.258 y 1.261 del Código Civil , así como la jurisprudencia que cita, alegando que lo que prevé el Convenio colectivo es la posibilidad de que los trabaajdores fijos de plantilla que tengan 60 años y no hayan alcanzado los 65, siempre y cuando reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión contributiva de la Seguridad Social, puedan acceder a la jubilación parcial, por lo que considera que estamos ante una facultad pero no ante una obligación de la Entidad, máxime cuando no es posible concertar un contrato de relevo, afirmando que el trabajador tiene la posibilidad de jubilarse anticipadamente, siempre y cuando exista consentimiento por ambas partes, no pudiéndose imponer a la empresa la obligación de contratar que iría en contra del principio de libertad de contratación, máxime siendo la empresa una administración pública limitada por la Ley de Presupuestos Generales del Estado en materia de empleo público, precisando la autorización de la C.E.C.I.R.; pero además, en este caso, no puede suscribir un contrato de relevo para sustituir al actor, debido a la categoría de coordinador que ocupa que, según el convenio, únicamente puede ser ocupada por trabajadores fijos de plantilla de AENA, a través de los sistemas de promoción profesional vigente en el convenio colectivo, estando en consecuencia, dichas plazas, excluidas de la provisión externa, por lo que la única forma de sustituir al actor es contratar a un relevista con la ocupación de técnico, pero ha sido desestimada por la Seguridad Social de forma reiterada, por lo que concluye que no se niega a conceder la jubilación parcial al actor, sino que existe una imposibilidad de concedérsela, que no le es imputable, lo que le fue comunicado mediante escrito de 25 de septiembre de 2006, de la Directora de Organización y recursos humanos. Por último, manifiesta que hasta que la normativa laboral vigente no sea modificada, no tiene sentido tramitar la solicitud del actor, cuando el INSS ha manifestado de forma verbal y escrita que le va a denegar la pensión de jubilación parcial porque no cumple con lo establecido en la misma, y si bien la Juzgadora a quo afirma en la sentencia recurrida, que en todo caso habría de tramitarse la solicitud del actor, porque en el propio Anexo III del Convenio Colectivo se establece la posibilidad de que al jubilado parcial le denieguen la pensión, considera que esta previsión no se refiere a los caos en los que se sabe de antemano que la prestación se va a denegar, sino a supuesto excepcionales en los que, por causa no prevista, el actor no pueda percibir su pensión, por todo lo cual interesa que se desestime la demanda.

Es pues evidente la voluntad de la empleadora de acceder a lo interesado por el trabajador en orden a su jubilación parcial, efectuando para ello un contrato de relevo, voluntad que únicamente se ve constreñida por la interpretación restrictiva efectuada por el INSS respecto de la normativa vigente, circunstancia ésta que habría hecho deseable que la Entidad gestora hubiera sido traída a este proceso, habida cuenta de que, sin duda, la resolución del mismo ha de afectarle, pero no se le ha llamado, no obstante lo cual queda siempre expedita la vía de recurso frente a la resolución que pueda dictar si fuera denegatoria de la prestación de jubilación parcial, en el supuesto de que finalmente se solicite ésta.

Para examinar la cuestión planteada, hemos de estar a la normativa vigente, en primer lugar el artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores que, respecto del contrato a tiempo parcial para la jubilación parcial de menores de 65 años, dice así:

"Para poder realizar este contrato en el caso de trabajadores que no hayan alcanzado aún la edad de jubilación, la empresa deberá celebrar simultáneamente un contrato de trabajo con un trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente. Este contrato de trabajo, que se podrá celebrar también para sustituir a los trabajadores que se hayan jubilado parcialmente después de haber cumplido la edad de jubilación, se denominará contrato de relevo y tendrá las siguientes particularidades:

a) La duración del contrato será indefinida o igual a la del tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación a la que se refiere el primer párrafo de este apartado. Si, al cumplir dicha edad, el trabajador jubilado parcialmente continuase en la empresa, el contrato de relevo que se hubiera celebrado por duración determinada podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes por períodos anuales, extinguiéndose, en todo caso, al finalizar el período correspondiente al año en el que se produzca la jubilación total del trabajador relevado.

(...)

b) El contrato de relevo podrá celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial. En todo caso, la duración de la jornada deberá ser, como mínimo, igual a la reducción de jornada acordada por el trabajador sustituido. El horario de trabajo del trabajador relevista podrá completar el del trabajador sustituido o simultanearse con él.

c) El puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido o uno similar, entendiendo por tal el desempeño de tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categoría equivalente.

d) En la negociación colectiva se podrán establecer medidas para impulsar la celebración de contratos de relevo."

Por su parte, el Artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social , acorde con el anterior precepto, regula la jubilación parcial de los menores de 65 años, en la siguiente forma:

"2. Asimismo, los trabajadores que reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de jubilación con excepción de la edad, que habrá de ser inferior en cinco años, como máximo, a la exigida con carácter general, podrán acceder a la jubilación parcial, en las condiciones previstas en el apartado 6 del art. 12 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores."

Y el Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial, regula ésta, como sigue:

"Artículo 10 . Beneficiarios

Los trabajadores por cuenta ajena, integrados en cualquier Régimen de la Seguridad Social, que tengan, como mínimo, la edad establecida en el artículo anterior y reúnan las demás condiciones exigidas para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación de la Seguridad Social, podrán acceder a la jubilación parcial en los siguientes términos:

a) El trabajador concertará, previo acuerdo con su empresa, un contrato a tiempo parcial, reduciendo la jornada de trabajo y el salario, entre un mínimo de un 25 por 100 y un máximo de un 85 por 100 de aquéllos, en los términos previstos en el art. 12.6 del Estatuto de los Trabajadores .

Los porcentajes indicados en el párrafo anterior, se entenderán referidos a una jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable.

b) Para poder reconocer la pensión de jubilación parcial, cuando el trabajador acceda a la misma a una edad real inferior a los sesenta y cinco años, sin que, a tales efectos, se tengan en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que correspondan, la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo con un trabajador en situación de desempleo o que tenga concertado con la empresa un contrato de duración determinada, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente."

Además de la anterior normativa general, debemos tener en cuenta, en el presente caso, el Convenio colectivo aplicable, que, evidentemente vincula a las partes y rige la relación laboral, regulando el mismo en su artículo 154 que, la Jubilación parcial, en los siguientes términos:

"De acuerdo con lo dispuesto en el Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , los trabajadores fijos de plantilla que tengan cumplidos los 60 años y no hayan alcanzado los 65 años de edad, y reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión contributiva de la Seguridad Social, podrán acceder a la jubilación parcial en los términos establecidos en el anexo III del presente Convenio Colectivo."

Disponiendo el citado anexo III, en lo que aquí interesa, lo siguiente:

"A todos los trabajadores fijos de plantilla que tengan cumplidos los 60 años y no hayan alcanzado los 65 años de edad, y que soliciten libre y voluntariamente acogerse a la jubilación parcial establecida en el Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , y reúnan los requisitos necesarios para tener derecho a la pensión contributiva de la Seguridad Social, les será concedido el acceso a la misma por parte de Aena, previa autorización de los Organismos competentes en materia de Empleo Público y de conformidad con los siguientes criterios:

1. La solicitud de acceso a la jubilación parcial deberá notificarse a la Entidad, por parte del trabajador, con una antelación mínima de tres meses.

2. El acceso a la jubilación parcial, conllevará para el trabajador una novación de sus condiciones de trabajo, por la que pasa a realizar su prestación de servicio a tiempo parcial durante una jornada reducida equivalente al 15% de la jornada ordinaria que desarrollaba con anterioridad, y, simultáneamente, a percibir la pensión de la Seguridad Social correspondiente al 85% de la pensión total que le corresponda.

3. En caso de que el solicitante ocupe puestos de dirección o estructura, deberá tramitarse su cese en el momento inmediatamente anterior a la formalización del contrato a tiempo parcial correspondiente.

14. El no reconocimiento de la prestación de jubilación parcial por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social, conllevará la retroactividad del trabajador afectado a la situación laboral que tenía con anterioridad al inicio de su proceso de jubilación parcial; constituyendo este supuesto, causa extintiva del contrato suscrito con el trabajador relevista.

En este supuesto, si la causa por la que se hubiera denegado el acceso a la jubilación parcial, pudiera ser subsanada por Aena, el trabajador podrá nuevamente solicitar dicha jubilación parcial, para lo cual, la Entidad, realizará las gestiones que se encuentren a su alcance para que esa nueva solicitud de jubilación parcial sea autorizada."

Así pues, conforme a esta regulación convencional, resulta que la expresada voluntad de AENA en orden a suscribir con el trabajador un contrato a tiempo parcial para que acceda a la jubilación igualmente parcial, es acorde con su obligación, en tanto no dispone de la facultad de denegar al trabajador tal modalidad de contrato, porque la norma antes trascrita, es imperativa, al establecer que "les será concedido" a los trabajadores el acceso a la jubilación parcial por parte de Aena, previa autorización de los Organismos competentes en materia de Empleo Público, de manera que es evidente que no puede la recurrente denegar tal posibilidad.

Sentado lo anterior, hemos de tener presente que, efectivamente el citado Convenio, en su artículo 16.1 . regula la provisión de puestos de trabajo en Aena, que hayan de cubrirse con personal fijo, se efectuará, salvo las excepciones prevenidas, a través de las fases de Reingreso de excedentes, Provisión interna y Selección externa, por este orden, lo cual, no solo es loable, sino que es acorde con lo dispuesto en el artículo 35.1 de la constitución, siendo ciertamente más deseable y conveniente que los puestos de trabajo, en cualquier empresa, sean cubiertos, preferentemente, por otros trabajadores de la misma con una categoría inferior o diversa, cuyo interés sea promocionar o cambiar de actividad dentro de la propia empresa, lo cual, en tanto en cuanto amparado por la citada norma constitucional, no solo ha de favorecerse sino que en absoluto puede proscribirse ni directa ni indirectamente, por lo que en ningún caso podría compartirse la interpretación que el INSS viene haciendo respecto de los requisitos necesarios para suscribir el contrato de relevo que faculte a los trabajadores a acceder a la jubilación, no pudiéndose exigir, a la luz de la normativa que se ha transcrito, que la empresa contrate a un trabajador con idéntica categoría ni que la contratación lo sea para ocupar el puesto de trabajo de quien se jubila parcialmente, sino que basta con que se lleve a efecto una nueva contratación, pudiéndose con ella cubrir un puesto similar, entendiendo la Ley por tal el desempeño de tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categoría equivalente, regulación que permite la protección del derecho a la promoción laboral, y que ampara la práctica que pretende la empresa, conforme a su normativa convencional, pudiendo acceder otro de sus trabajadores al puesto del actor, aun cuando lo sea parcialmente y contratar al relevista para prestar sus servicios en el puesto de trabajo del ascendido, interpretación ésta acorde con la doctrina de nuestro Tribunal Supremo, plasmada en su sentencia de 18 marzo 2002 , que dice así:

"Este artículo debe ser interpretado, conforme a los parámetros establecidos en el artículo 3 del Código Civil , es decir, atendiendo ante todo a su naturaleza y finalidad y a la realidad socio-jurídica en que ha de ser aplicado. Atendiendo a estos principios es de resaltar:

a) La finalidad del R.D. 1.174/1985 es fomentar el empleo mediante la jubilación de trabajadores con 64 años por otro trabajador contratado en la misma situación que el jubilado en forma y manera que se mantenga el mismo nivel de empleo. Ninguno de los tres apartados del artículo 3 del citado R.D . excluye de la jubilación anticipada a quienes estén vinculados con la empresa por un contrato a tiempo parcial, y, por lo tanto, debe entenderse que la existencia de una relación de pluriempleo no impide al trabajador a tiempo parcial acceder a la jubilación anticipada a los 64 años, máxime cuando su jornada laboral normal, aunque fraccionada a tiempo parcial en diferentes empresas, es sustituida, como en el caso presente, por otros trabajadores que continúan su actividad profesional en las mismas condiciones que el jubilado anticipadamente.

Si lo que persigue la norma es fomentar el empleo y que no se produzca reducción alguna en el nivel de empleo, ni ocupación de la empresa, este fin se ha cumplido, en el actual caso, en el que se ha mantenido el mismo puesto de trabajo y de horas trabajadas, aún cuando con empleados distintos. Una interpretación rígida del precepto examinado conduciría al absurdo de que la posibilidad de acceso a la jubilación de un pluriempleado exige el otorgamiento de un contrato de trabajo a jornada completa por cada contrato a tiempo parcial del que pretende jubilarse, lo que conduciría prácticamente a restringir o eliminar la posibilidad de acceso a esta especial jubilación de pluriempleados.

Doctrina aplicable al supuesto de litis, en cuanto a la interpretación flexible y finalista de la norma, de manera que ha de facilitarse la jubilación parcial cuando se cumpla con el fomento de empleo y no se produzca la reducción de la ocupación en la empresa, lo que, en este caso se logra con el ascenso de un trabajador de la recurrente, al puesto del actor y la contratación ex novo de otra persona para la vacante del ascendido que pueda ser cubierto por alguien externo, con los ajustes necesarios en cuanto al periodo a trabajar por cada uno contando con la dedicación a tiempo parcial del demandante.

Esta doctrina, ha sido aplicada por esta Sala, en un supuesto idéntico al de litis, en Sentencia de 22 de febrero de 2006 de la Sección 4ª , que resuelve en la siguiente forma:

"Los dos motivos restantes, denuncian la vulneración del art.166.2 de la LGSS y el 12.6 .c) del ET (segundo) y 126.2 de la LGSS en relación con el 94 y 95 de la misma , siendo susceptibles de tratamiento conjunto por versar sobre aspectos complementarios de la misma cuestión litigiosa, debiendo dárseles una igual respuesta negativa, porque aunque la situación contemplada no es exactamente coincidente con la examinada por esta Sala en las anteriores sentencias en la materia citadas en la de instancia, donde se trataba de casos de jubilación anticipada como medida de fomento del empleo con aplicación del RD 1194/1985 de 17 de julio, mientras que ahora se está en el caso de una jubilación parcial a los sesenta años de edad de un trabajador que incluso parece, en principio, que podría retirarse a dicha edad, dada su antigüedad en la empresa desde marzo de 1966 y lo que ello, en principio significa conforme a la Disposición Transitoria Primera, 9, de la O. de 18 de enero de 1967 , la conclusión es la misma, como acto seguido se verá, siendo de reseñar, de antemano, que la cuestión no se reconduce o concluye en "un supuesto claro de infracotización", como se sostiene en el tercer y último motivo del recurso, aunque la contratación del relevista en inferior categoría suponga una cotización igualmente inferior, pero en cualquier caso, ajustada a la categoría contratada, por lo que el tema de la responsabilidad de la empresa, en su caso, es algo diferente, que, por ello, lleva a que la entidad gestora estudie su alcance y adopte las decisiones o ejercite las acciones pertinentes al respecto, si lo entiende procedente, lo cual es independiente del derecho del trabajador que por la vía de la suscripción de un contrato a tiempo parcial y reduciendo su jornada laboral y salario entre un 25% y un 85%, solicita su jubilación igualmente parcial, lo que supone la aplicación del contenido del RD 1.131/2002, de 31 de octubre , en relación con el art.166 de la LGSS , estableciendo el art.10 de aquél como requisitos para acceder a la condición de beneficiarios de tal prestación, que el trabajador concierte ese contrato de trabajo a tiempo parcial (a) y que la empresa concierte simultáneamente un contrato de relevo (b) "con un trabajador en situación de desempleo o que tenga concertado con la empresa un contrato de duración determinada con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente", de modo y manera que conforme a la dicción literal de dicho precepto, y respecto del concreto extremo del reconocimiento de la pensión de jubilación parcial, tan solo se exige que se sustituya la jornada de trabajo dejada vacante, no el puesto o categoría del trabajador sustituido.

Otra cuestión será si conforme al art.12.6.c) del ET el contrato de trabajo del relevista se habrá, o no, celebrado ajustándose a los términos requeridos por dicho precepto -de redacción un tanto ambigua o equívoca, por otra parte- y la responsabilidad que de ello pueda derivarse, en su caso, para la empresa empleadora, que, de cualquier modo, no habrá incurrido en la infracotización precitada pues estará abonando las cuotas correspondientes a la categoría contratada, por lo que en este concreto procedimiento no es posible su condena.

Y si no se discute que el relevista cumple la misma jornada que el actor ha dejado de prestar, y es, según se viene de decir, la sustitución de tal jornada -y no otra cosa- el requisito "para poder reconocer la pensión de jubilación parcial", la conclusión que se impone es la antedicha, desestimatoria de motivo y recurso."

Por todo lo anterior procede desestimar el recurso de la empleadora, confirmándose la sentencia recurrida, porque el legítimo derecho de los trabajadores de AENA a acceder por promoción interna a un puesto de coordinador, no puede limitar los derechos que quienes ya ocupan un puesto de esa categoría tienen reconocidos por la normativa vigente, como lo es el de acceso a la jubilación parcial y porque sería discriminatorio negarles tal posibilidad por razón de su categoría, excluida de la provisión externa, todo ello sin perjuicio del devenir de la prestación de jubilación por parte del INSS, cuya denegación sería, en todo caso, susceptible de recurso.

A la vista de cuanto antecede,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA (AENA), frente a la sentencia número 78/07, dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de los de Madrid, el día 23 de febrero de 2007 , en los autos número 1040/06, en procedimiento por seguido a instancias de DON Leonardo y en consecuencia confirmamos la misma y condenamos a la recurrente a la pérdida de los depósitos y consignaciones a los que se dará el destino legal, así como al pago de los honorarios del Letrado de la parte recurrida, en cuantía de 400 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que ha de prepararse por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose, en relación con los dos últimos preceptos citados, que cuando el recurrente no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita ni ostente la condición de trabajador o beneficiario de la Seguridad Social, o causahabiente de alguno de ellos, ni se trate del Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u Organismo Autónomo dependiente de alguno de ellos, deberá acreditar ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso la consignación del importe de la condena en la cuenta corriente número 2827000000257007, que esta Sección Segunda tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº 1.026, sita en la Calle Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista y además deberá depositar 300 euros ingresándolos en la cuenta 2410 del Banco Español de Crédito, Sucursal de la Calle Barquillo nº 49 (oficina 1.006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala al tiempo de personarse en ella.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.