Sentencia Social Nº 651/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 3668/2009 de 19 de Octubre de 2009

Encabezamiento

RSU 0003668/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00651/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.493.19.46

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: 3668/2009

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 14 de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1481/08

RECURRENTE/S: INDRA SISTEMAS SA

RECURRIDO/S: Anselmo

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a diecinueve de octubre de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 651

En el recurso de suplicación nº 3668-09 interpuesto por el Letrado FERNANDO VIZCAINO DE SAS en nombre y representación de INDRA SISTEMAS SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de los de MADRID, de fecha 12-03-09, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 1481/2009 del Juzgado de lo Social nº 14 de los de Madrid, se presentó demanda por Anselmo contra, INDRA SISTEMAS S.A en reclamación de DESPIDO y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 12-03-2009 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimando la demanda formulada por D. Anselmo contra la empresa INDRA SISTEMAS S.A., DEBO DECLARAR Y DECLARO LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO DEL ACTOR, condenando a dichos demandados, personas físicas, a que en el plazo de cinco días opte ante este Juzgado entre la readmisión de la actora, o. el abono de, una indemnización de 92.892,94 euros, más los salarios devengados desde la fecha del despido, 3-11-08, hasta la notificación de esta resolución, a razón de 242,74 euros diarios, descontando, en su caso, lo percibido en otro empleo, durante ese lapso, o los períodos de incapacidad temporal si los hubiere."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada desde el 5-5-00, con la categoría profesional de Gerente, percibiendo un salario fijo bruto anual para 2008 de 68.000 euros, más un bono fijo para 2008 de 10.000 euros, más una retribución variable bruta anual para 2.008 del 20% del salario bruto anual, habiendo percibido en 20071a suma de 10.600 euros, que también se ha admitido para 2008 por la empresa

El bono fijo para 2008 fue propuesto por el que era jefe directo e inmediato del actor hasta su marcha de la empresa D. Ezequias , como director de la cuenta del BBVA en la que trabajaba el actor. Dicho bono también fue secundado por D. Gustavo , Director de Mercado de Finanzas y Seguros, superior a su vez de D. Ezequias , si bien no se llegó a firmar por el responsable del Departamento de Recursos Humanos (DOC. 2 de la actora).En los correos electrónicos del Sr. Gustavo se reconoce y mantiene ese bono al actor (doc. 5 de la actora), y así se recoge también en carta de fecha 30 de septiembre de 2008. E1 Sr. Gustavo manifestó al actor que no iba a haber problema en que fuese aceptado el Plan de carrera en que se había incluido por escrito el bono fijo de 10.000 euros para 2008- Posteriormente, a finales de mayo de 2008, el Sr. Gustavo cambió de opinión (testifical Sr Gustavo ).

No consta la existencia de ninguna objeción por parte del Departamento de Recursos Humanos para el pago del bono. Los demás gerentes del Area del actor recibieron ese bono (testifical Sr. Ezequias ).

E1 Sr. Ezequias fue sustituido por el D. Roberto , no llegando a establecerse entre éste y el actor una relación profesional provechosa y sin discrepancias, por lo que el Sr. Roberto solicitó al Sr. Gustavo que se buscase una salida para el Sr. Anselmo y se le destinase a otro proyecto.

SEGUNDO.-El día 28 de mayo de 2008, el Director de Recursos Humanos, D. Luis Miguel , mediante carta que aparece transcrita en el Hecho segundo de la demanda (doc 4 de la actora), comunica al actor que se le asigna la categoría de "gerente senior", dentro del Equipo de Gestión , con las condiciones que a continuación reseña. En dicha carta no se recoge referencia a bono anual de 2008, que no obstante, por los correos electrónicos que obra (doc 5 actora) se mantiene por parte de d. Gustavo . También se solicitó por el actor autorización para la asistencia al curso MBA que había sido comprometido por el Sr. Ezequias . Dicho curso se había ofrecido a tres gerentes de la cuenta del BBVA, llegando a realizarlo únicamente uno de los gerentes, sin desembolso por su parte (testifical Sr. Gustavo , Sr. Ezequias y Sr. Dionisio ).

TERCERO.-E1 día 22 de julio de 2008 el actor recibe una carta en que se le informa, tras conversación mantenida el día anterior, de los nuevos cometidos que se le asignan, dado que se le releva de sus responsabilidades en la cuenta del BBVA y se le encomienda el desarrollo del negocio internacional en ámbitos geográficos no Latinoamérica. (DOC. 10 de la actora).

CUARTO.- E1 10 de septiembre de 2008 se entrega al actor un documento en que sé le detalla su nueva responsabilidad refiriendo tareas y cometidos, área geográfica asignada, productos a desarrollar comercialmente, supervisor directo y ubicación física (doc. 16 actora). E1 15 de septiembre el Sr. Anselmo remite carta a su superior orgánico, D. Gustavo , solicitando información sobre el producto, un reconocimiento a las nuevas tareas que considera son las de Director, la dotación de medios humanos y profesionales por su desconocimiento de. lenguas extranjeras, puesta a disposición de bases de datos de potenciales clientes y contactos, establecimiento de objetivos estratégicos y económicos, planning de viajes, a la vez que se reclama el cobro del bono fijo (doc 17 actora). E1 23 de septiembre el actor remite burofax al Sr. Gustavo reiterando sus solicitudes del día 15 de septiembre, manifestando que si la empresa no contaba con él procediese a su resolución contractual conforme a la ley (doc. 18 actora).E1 día 30 de septiembre de 2008 el Sr. Gustavo contesta al Sr. Anselmo en misiva que refiere que las tareas asignadas corresponden con el rol de gerente señor y van a ser supervisadas por Director, que se le aportará la información necesaria del producto ITECBAN, siendo parte de sus funciones información de mercados y clientes potenciales, estableciendo con su responsable los criterios de selección, que puede solicitar acción formativa para aprender inglés, que las necesidades de viajar serán poco frecuentes, que los nuevos objetivos debe establecerlos su nuevo responsable, señalando que una vez inicie las tareas encomendadas solicitará a Recursos Humanos que proceda a liquidar él bono comprometido, y finalmente que el Master sólo se subvenciona en parte por la empresa y no ha sido aprobado en su caso, considerando que no es necesario (doc. 23. de la actora). E1 23 de octubre el actor envía carta al Sr. Gustavo , reiterando que la situación profesional no ha cambiado, siendo sus funciones las propias de Director y no de Gerente, no se le ha aclarado nada en relación con. los proyectos a realizar, no se le ha dotado de medios humanos y técnicos, el ámbito geográfico, del producto está excluido delquele corresponde, no se ha liquidado fijado objetivos, no se ha liquidado el bono comprometido ni se ha autorizado el Master, reiterando que se le asignen funciones reales acordes a su categoría y experiencia y dote de medios necesarios, o en caso contrario, la empresa proceda a la resolución de la relación laboral (doc. 29 actora).

QUINTO.- E1 actor mantuvo contactos con el Departamento de Recursos Humanos a instancia del Sr. Gustavo para abandonar la empresa, a cambio de una indemnización sin que se llegase a un acuerdo (doc. 29 demandada y testifical Sr. Gustavo ). E1 Sr. Gustavo consideró que la dinámica en que se había entrado, de comunicación a través de burofax no era práctica para trabajar, y que la relación era complicada..

SEXTO.-E1 día 3 de noviembre se entrega al actor carta de despido al actor basado en una conducta reiterada de desobediencia al cumplimiento de las órdenes de sus superiores y al quebrantamiento de la lealtad debida en el contrato de trabajo y el abuso de confianza, que se concreta seguidamente,. imputándose que se negó a materializar el cambio de asignación exigiendo una carta por escrito, se ha negado a asumir las nuevas funciones, ha realizado petición de condiciones de salida que no podían ser aceptadas, ha incumplido las elementales obligaciones del puesto de gerente señor que ostenta, negándose a abonar la cuenta a la que esta adscrito, ha incumplido las órdenes recibidas, se niega a realizar las nuevas funciones y empieza a remitir cartas y correos electrónicos para justificar ese incumplimiento, excusándose en que están relacionadas con el mercado exterior, que no tiene nivel suficiente de inglés, pese a1 apoyo prestado por la empresa. Se indica asimismo que se ha dado contestación a todos sus argumentos, pese a lo cual sigue sin realizar sus tareas, sin hacerse cargo de sus responsabilidades e incumpliendo las órdenes concretas en cuanto a lo que debía hacer, forzando su salida de la empresa, y mezclando reclamaciones salariales y peticiones de realizar un Master que no vienen al caso, Se insiste finalmente que sigue sin acometer sus nuevas funciones y sin cumplir las órdenes expresas y escritas que le ha comunicado la empresa, lo que se entiende como desobediencia manifiesta y reiterada, provocando la ruptura indemnizada, lo que se considera también quebranto de la lealtad y buena fe necesarias en un contrato de trabajo. Se decide por todo ello su despido disciplinario con efectos de la notificación en base al art. 54.2 b y d del E.T. Se da por íntegramente reproducida.

SÉPTIMO.- .El actor no ostenta ni ha ostentado la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores.

OCTAVO.- Se presentó papeleta de conciliación ante e1 SMAC el día 19-11-08, teniéndose el acto por intentado y sin avenencia el día 1-12-08.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa demandada que ha sido condenada en la instancia como autora del despido improcedente del actor. El primer motivo se ampara en el art. 191.b) LPL y en él se solicita la modificación del hecho probado 1º alegando que en él se contienen razonamientos jurídicos, en todo su segundo párrafo, que a su juicio debería reducirse recibiendo la siguiente redacción: " El demandante ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa demandada desde el 5-5-2000 con la categoría laboral de gerente y percibiendo un salario bruto anual de 78.600 euros, de los cuales 68.000 euros brutos los recibió como salario fijo y variable de 10.600 euros anuales brutos. Consta que el bono fijo para 2008 no fue ni cobrado por el demandante, ni autorizado por el Director General de Recursos Humanos de la Empresa demandada".

El recurso cita jurisprudencia y doctrina con cuya formulación general no puede la Sala sino estar de acuerdo, pues es claro que en los hechos probados de la sentencia no han de incluirse conceptos, cuestiones o apreciaciones jurídicas o valoración de hechos, ya que podría de tal manera predeterminarse el fallo indebidamente, por lo que las expresiones de naturaleza jurídica deben, en efecto, ser suprimidas de la redacción de los hechos probados. Ahora bien, no se comparte la opinión del recurrente en cuanto al contenido del segundo párrafo del hecho probado 1º, pues no encierra conceptos ni valoraciones de naturaleza jurídica, sino puros hechos, que luego la sentencia valora correctamente en su fundamentación jurídica. El párrafo cuestionado narra las incidencias relativas a la propuesta del bono fijo de 2008 para el actor, los apoyos que recibió por parte de determinados directivos de la empresa, la ausencia de firma por el responsable de Recursos Humanos, la constancia en algunos correos electrónicos de que se mantenía el bono al actor, y las manifestaciones de dos testigos. No explica el recurrente por qué considera que hay expresiones jurídicas, pues no hay más que narración de hechos. Por ello se ha de desestimar el motivo.

SEGUNDO.- En el segundo motivo se alega, al amparo del art. 191.c) LPL , la infracción por interpretación errónea del art. 56.1.a) y b) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 110.1 de la LPL ; de la jurisprudencia que cita, y en definitiva del art. 26 del ET , en relación con el salario que ha de servir de base para la determinación de la cuantía indemnizatoria en el despido improcedente.

La tesis que sostiene el recurrente en este motivo es la de que el bono fijo de 2008 no puede computarse a los indicados efectos por la razón de que no llegó a cobrarlo antes del despido, y ello con independencia, afirma, de que tuviera o no derecho a percibirlo. A tal efecto mantiene que el salario regulador de la indemnización por despido improcedente solamente puede ser el salario percibido a la fecha del despido, citando algunas sentencias que emplean los términos "salario percibido", si bien en alguna otra también citada por el recurrente se habla del "salario vigente a la fecha del despido, que es naturalmente el que haya derecho a percibir en tal momento conforme a la normativa vigente".

Este último es el sentido correcto en que ha de entenderse la expresión "salario percibido", que si bien se emplea así en algunas resoluciones, ello no puede llevar a desconocer la jurisprudencia que ya de forma consolidada ha declarado que en el proceso de despido cabe el debate no solamente sobre el salario que se ha percibido, sino también sobre aquel que, sin haber sido abonado, el trabajador tendría derecho a percibir, sin que la inclusión de tal cuestión implique acumulación indebida de acciones. La consecuencia evidente es que si el trabajador tiene derecho a un salario superior al percibido ese salario devengado aunque no abonado será el que sirva de base para el cálculo de la indemnización por despido. Así la sentencia del TS de 10-7-07 ha resumido la jurisprudencia en los siguientes términos:

"Siendo el tema debatido una cuestión de alcance meramente procesal: si en el proceso de despido puede entrarse a debatir a efectos de salarios de tramitación y de la indemnización, la retribución que debió percibir el trabajador, lo mismo ya ha sido resuelto por la Sala en unificación de doctrina en sentido favorable a la pretensión impugnatoria que ejercitó la trabajadora en nuestras sentencias de 25-02-1993, 8-06-1998, y 12-07-06 (R- 2048/05 ), entre otras.

En esta última se decía: "El motivo tiene que fracasar, de acuerdo con una reiterada doctrina de esta Sala a partir de la sentencia de 25 febrero 1993 . Esta sentencia recordaba que la doctrina de la Sala (sentencias de 7 diciembre 1990 y 3 enero 1991 ) ha establecido que "el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido", pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es "en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley...una reclamación inadecuada". En la misma línea, la sentencia de 12 abril 1993 reiteró que solamente en el proceso de despido puede discutirse la cuantía de la retribución que ha de tomarse en cuenta para establecer la indemnización y los salarios de tramitación, que no pueden reclamarse en proceso posterior. Es cierto que en algunos casos esta doctrina se ha establecido en supuestos, en los que se habían producido reducciones unilaterales del salario antes del cese o del ejercicio de la acción resolutoria del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores . Pero se trata de un dato accidental, porque, como ya se ha dicho, lo que se plantea aquí es un problema estrictamente procesal en orden a determinar el alcance de la regla del artículo 27.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y lo que se establece es que no es acción distinta de la propia del despido la fijación de los datos sobre los que deben determinarse las indemnizaciones que han de reconocerse en ese proceso cuando es estimada la pretensión del trabajador. Este criterio se ha reiterado en sentencias posteriores, entre las que pueden citarse las 8 de junio de 1998 y 21 de septiembre del mismo año y 27 de marzo de 2000 ; estas últimas destacando la falta de contenido casacional de una pretensión impugnatoria que mantenía que había que estarse en la determinación de la indemnización al salario percibido en el momento del despido, sin poder plantear en el proceso de despido el cálculo de las indemnizaciones en función del salario que debió percibir el trabajador. Así lo declara también el auto de 14 de enero de 1999 , para el que es ya doctrina unificada que "el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido", pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia."

La aplicación de tal doctrina al supuesto de autos determina la desestimación del motivo, pues para la sentencia es claro que el demandante tenía derecho a que se le abonase el bonus fijo de 2008, por lo que ha de integrarse en el salario computable, teniendo en cuenta que el motivo solamente mantiene la tesis de que el bonus de 2008 debe excluirse porque no fue cobrado, pero no argumenta en contra de la tesis de la juzgadora según la cual el bonus se había devengado.

TERCERO.- En el tercero y último de los motivos también con amparo en el apartado c) del art. 191 LPL se alega la infracción por interpretación errónea del art. 55 apartados 3 y 4 en relación con el art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , ya que a juicio de la parte recurrente la conducta del actor debió ser calificada como merecedora de despido que habría de declararse procedente.

Tras exponer la doctrina general sobre la causa de despido de transgresión de la buena fe contractual, que de nuevo la Sala por supuesto comparte, aduce la recurrente que "el actor quebrantó la buena fe, cuando después de negociar sin éxito por lo alto la salida de la compañía, se dedicó a incumplir su trabajo (de muy alta responsabilidad y elevado salario) planteando toda clase de pegas al mismo, exigiendo que se le diera toda instrucción por escrito y, en definitiva, negándose a las nuevas funciones y cometidos que se le habían encomendado".

Sucede que tales apreciaciones no respetan lo que en el juicio ha quedado demostrado y plasmado en los hechos probados, cuya impugnación en el motivo primero del recurso ha quedado desestimada por las razones ya expuestas. Por el contrario, la convicción judicial, tras la apreciación de la prueba y en especial la de interrogatorio de testigos, es la de que el actor nunca dejó de atender sus funciones, sin perjuicio de lo cual planteó una serie de peticiones tales como dotación de medios humanos y profesionales por su desconocimiento de lenguas extranjeras, puesta a disposición de bases de datos de potenciales clientes, pago del bono fijo, o asistencia a un Master, a lo que la empresa dio respuesta negativa, insistiendo el actor. Parece evidente que el hecho de cursar reclamaciones o efectuar peticiones relacionadas con el trabajo no puede ser considerado transgresión de la buena fe contractual, por incómodas o reiterativas que resulten al empleador. Lo importante es el dato ya resaltado de que el actor nunca dejó de cumplir sus funciones. Y el hecho de que hubiera una negociación para una posible salida indemnizada no es tampoco sancionable, y menos si la iniciativa partió de la empresa, como se afirma en la sentencia.

Por lo razonado se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, con las consecuencias establecidas en los arts. 202 y 233 LPL , que se detallarán en el fallo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la demandada INDRA SISTEMAS S.A, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de MADRID en fecha 12.03.09 en autos 1481-08 sobre DESPIDO, seguidos a instancia de Anselmo contra la recurrente, y en consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Se acuerda la pérdida del depósito y la consignación efectuados para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez que esta sentencia sea firme. El recurrente deberá abonar al letrado impugnante 350 ? en concepto de honorarios por la impugnación del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000003668-09, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.