Sentencia Social Nº 651/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4736/2011 de 07 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIALA CORUÑA

I22198C3

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:98118 4853/2155/2211

NIG:27028 44 4 2011 0000405

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0004736 /2011-SGP

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 166/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 3 de LUGO

Recurrente:Zaira

Abogado:FERNANDO PRADO GOMEZ

Recurrido:SYKES ENTERPRISES INCORPORATED,SL

Abogado:JOSE MANEIRO GARCIA

Recurrido:MINISTERIO FISCAL

ILMA. SRA. Dª. ROSA MARÍA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ PRESIDENTE

ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a 7 de Febrero de 2012.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 4736/2011, formalizado por Dª Zaira , contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento DEMANDA 166/2011, seguidos a instancia de Dª Zaira frente a SYKES ENTERPRISES INCORPORATED,SL, con la intervención del MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Zaira presentó demanda contra SYKES ENTERPRISES INCORPORATED,SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinticinco de Octubre de dos mil diez , que desestimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- La actora, DOÑA Zaira , mayor de edad, con D.N.I. numero NUM000 , ha realizado las pruebas de selección para ocupar un puesto trabajo en la compañía demandada, SKYPES ENTERPRISES INCORPORATED,S.L. (mercantil dedicada a la actividad de telemarketing) en fecha de 12 de enero de 2.011./ SEGUNDO.- El mismo día de las pruebas de, selección (esto es, el 12 de enero de 2-011). 4e.sde el Departamento de RR.HH. comunica a las responsables superiores de los nuevos contratados (la actora entre ellos) lo que reza a continuación (folio numero 121 de los unidos a autos)/ '_ Buenos días, Se ha procedido a dar la no superación del periodo de prueba las siguientes personas en el día de hoy: Eufrasia ./ Lina . Zaira ./ Por favor, proceded a darlos de baja en todos los sistemas,_'./ TERCERO.- A continuación y en la misma jornada se hace entrega a la demandante la siguiente comunicación con el siguiente tenor literal (folio número 31 de los unidos a autos)/ '_ Muy Señor/a Nuestro/a,/ Por la presente le comunicamos que en fecha de hoy, día 12/01/2.011, nuestra relación laboral quedara rescindida debido a la No Superación del Periodo de Prueba establecido en la Clausula Tercera del Contrato de Trabajo de Duración Determinada, formalizado por ambas partes en fecha 12/01/2.011./ Lo que comunicamos a los efectos legales oportunos al objeto de percibir la liquidación correspondiente./ Sin otro particular reciba un cordial saludo. Atentamente,_'./ TERCERO.- En fecha de 08 de febrero de 2.011 se celebra en la ciudad de Lugo el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraxe e Conciliación perteneciente a la Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia, que concluy6 como celebrado sin avenencia constando la oposición de la entidad demandada a los hechos narrados en la papeleta de conciliación'.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por DOÑA Zaira contra la empresa demandada SKYPES ENTERPRISES INCORPORATED, S.L. y, en virtud de ello, absuelvo a esta última de las pretensiones aducidas en su contra'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por Dª Zaira contra la empresa SYKES ENTERPRISES INCORPORATED SL y absolvió a la demanda a de las pretensiones contenidas en la demanda.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora, interponiendo recurso en base a tres motivos, correctamente amparados en los apartados a) b) y c) del artículo 191 de la LPL , pretendiendo en el primero la nulidad de la sentencia, en el segundo pretende la revisión fáctica y en el ultimo de los citados denunciada d infracciones jurídicas.

SEGUNDO.-La parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado a) del artículo 191 de la LPL pretende la reposición de los autos al estado en que se encontraban al momento de infringirse normas o garantías de procedimiento que han causado indefensión, estimando que la sentencia infringe las exigencias de los artículos 107 de la LPL , en relación con los artículos 102, y 97.2 de la misma y con los artículos 248.3 de la LOPJ y 24 y 120.3 de la CE ; estimando que en el supuesto de autos son de tener en cuenta las siguientes faltas sustanciales en los hechos probados y en la motivación de la sentencia que producen indefensión, y así alega que en la sentencia no se declara probado el salario sobre el que ha de calcularse la indemnización que pudiera corresponderle, siendo un tema discutido en el procedimiento, no se hace constar la categoría profesional ni la antigüedad; y dichas carencias tienen trascendencia para determinar la nulidad de actuaciones, bien por producir indefensión, y también por la conocida exigencia contenida en el Art. 107) de la LPL .

Pues bien con respecto de ello cabe decir que, conviene no olvidar que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia y, en tal sentido, el Tribunal Constitucional ha establecido que no existe indefensión cuando no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa y tampoco cuando ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, por lo que no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta -así las sentencias del Tribunal Constitucional 135/1986 ; 98/1987 ; 41/1989 ; 207/1989 ; 145/1990 ; 6/1992 ; 289/1993 , entre otras- añadiendo la del propio Tribunal Constitucional 137/1996, de 16 de Septiembre que 'la indefensión, que se concibe constitucionalmente como la negación de la tutela judicial y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo segundo del artículo 24de la Constitución , ha de ser algo real y efectivo, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo; por eso hemos hablado siempre de un concepto material de indefensión, no meramente formal, para lo cual resulta necesario pero no suficiente la mera trasgresión de los requisitos procesales con función de garantía, siendo inexcusable la falta de ésta cuando se produce de hecho y como consecuencia de aquélla ( sentencias del Tribunal Constitucional 181/1994 y 316/1994 ', entendiéndose, con carácter general, que el relato histórico es insuficiente, cuando no se recogen hechos de relevancia en el pleito, a pesar de que los mismos hayan quedado acreditados en virtud de la prueba practicada en él, si bien, incluso en tales supuestos cabe que el recurrente, trate de subsanar tal defecto, interesando la revisión o modificación del relato fáctico mediante la inclusión en él de los hechos omitidos por la sentencia impugnada, basándose tal modificación en las pruebas documentales o periciales que obren en autos y que demuestren la realidad de esos hechos, por lo que, en estos casos los Tribunales laborales han venido manteniendo que es al propio Tribunal que conoce del recurso a quien corresponde normalmente determinar la suficiencia o insuficiencia de los hechos probados de la sentencia recurrida, sin que, como norma general, las partes puedan basar los motivos de sus recursos de suplicación en esa particular alegación de nulidad de lo actuado, pues el cauce procesal que, para remediar esa insuficiencia, pueden utilizar las partes es, como se acaba de decir, la pertinente adición o revisión fáctica basada en documentos o pericias obrantes en autos, habiéndose pronunciado en tal sentido el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, por todas, las de 7/11/1988 , 27/12/1989 y 21/5/1990 , lo que aplicado al caso que nos ocupa, determina que no haya lugar a reposición de los autos solicitada en el recurso; por cuanto que, en el supuesto de autos parece claro que si la indefensión se le hubiera causado al demandante, la lógica procesal hubiera sido que al amparo del artículo 191.b) de la LPL solicitase la inclusión de los hechos probados que considerase esenciales para incluir el salario, categoría y antigüedad, y si bien solicita en el siguiente motivo de revisión fáctica, dos nuevas adiciones, no pretende la inclusión de ningún HDP en el que se incluya el salario o la categoría, y obviamente la antigüedad ya consta en la sentencia, la cual al remitirse al contrato, ya consta en el mismo la categoría de teleoperadora y el salario de convenio; por lo que en modo alguno se estima por la sala que se haya causado indefensión a la actora que determine la nulidad de lo actuado; por lo que, en atención a lo expuesto, ha de rechazarse el motivo primero del recurso articulado frente a la resolución de instancia.

TERCERO.-La parte recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 191 de la LPL pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar pretende la Adición de un nuevo HDP que seria el 5 con el siguiente texto: 'la relación laboral se formalizo mediante suscripción de un contrato de trabajo de duración determinada, habiéndose pactado en la cláusula 3ª la duración desde 12.01.2011 hasta 11.03.2011 y un periodo de prueba de 1 mes'.

2.- En segundo lugar pretende la adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal 6 con el siguiente tenor: 'La madre de la actora, Dª Virtudes presento demanda por extinción de contrato (mobbing) y despido nulo contra la empresa Sykes Enterprises Incorporated SL autos nº 566/2010 y 626/2010 acumulados, los días 28.06.10 y 7.07.10, recayendo sentencia del juzgado de lo social nº 3 de Lugo que fue recurrida en suplicación en fecha 19.11.10 '.

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julioy26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1º. Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º. En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º. Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4º. Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y3 0 de junio de 1978, 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 . 3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ). 4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[ artículo 191.b) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral ], tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Respecto de las modificaciones interesada, la adición interesada en primer lugar tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 26, 27, 28 y 29 de los autos, la misma estima la sala que no puede prosperar, por cuanto que si bien en la relación fáctica de la sentencia de instancia no se refiere la juzgadora expresamente al contrato firmado por las partes, lo cierto es que en sede de la fundamentación jurídica, aunque con valor fáctico recoge la juzgadora de instancia expresamente en el fundamento de derecho primero la existencia del citado contrato, por lo que deviene innecesario recogerlo nuevamente. Por lo que se refiere a la adición del nuevo HDP 6 la sala estima que ha de correr igual suerte desestimatoria que el anterior al carecer de trascendencia a los efectos de la resolución de las cuestiones planteadas en la presente litis.

CUARTO.-La parte actora-recurrente en el ultimo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por no aplicación del artículo 55.5 del ET en relación con el artículo 14 de la CE ; alegando en esencia que el cese de la actora debe ser considerado como nulo, por infracción del derecho a la no discriminación, por cuanto que la madre de la actora presento demandas de extinción del contrato y despido, por ello estima que los motivos de cese por no superación del periodo de prueba no existen, y el motivo del despido es la discriminación por ser hija de Virtudes y este fue el verdadero motivo de la decisión extintiva y por tanto es nula.

Pues bien con respecto de ello cabe decir que no se aprecia en la conducta de la empresa que sea una represalia por el ejercicio de la reclamación judicial planteada por la madre de la actora, no aportándose por la actora indicios suficientes de tal conducta represaliadora; al respecto señalar que la reclamación judicial previa de la madre de la trabajadora es irrelevante para la resolución de la presente litis, máxime teniendo en cuenta además que la misma fue resuelta mucho antes de la contratación de la actora, sin que se haya acreditado en modo alguno por la actora la existencia de motivación personal en la resolución del contrato de la actora,, no acreditándose en definitiva vulneración de los derechos fundamentales de la actora, no existiendo contratación fraudulenta además la actora ha aceptado la liquidación de las horas en que ha prestado servicios (dentro del período de prueba legalmente establecido y suscrito por las partes) y además, la empresa ha acreditado que no desea continuar con la contratación de varias personas que iban a desempeñar su trabajo en una campaña que no se llevo a termino y además la trabajadora demandante no fue la única cesada.

Por todo lo cual y al haberlo entendido así la juzgadora de instancia procede la desestimación de este motivo del recurso y al desestimarse el mismo deviene innecesario pronunciarse sobre el ultimo motivo por razones obvias.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la actora Zaira contra la sentencia de fecha 22 de julio de 2011, dictada por el juzgado de lo social nº 3 de los de Lugo , en los autos nº 166/2011 seguidos a instancias de la actora contra la empresa Sykes Enterprises Incorporated, y el Ministerio Fiscal, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 35 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.