Sentencia Social Nº 651/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 432/2013 de 19 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000651/2013

En Santander, a 19 de septiembre de 2013.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Nieves contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Dos de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por Dª. Nieves siendo demandado UNI-2 sobre otros derechos laborales y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 8 de marzo de 2013 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.-La actora, Nieves , ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa demandada, UNION INTERNACIONAL DE LIMPIEZAS, (UNI-2), con antigüedad desde el 10 de Diciembre de 2007, ostentando la categoría profesional de limpiadora y percibiendo un salario diario de 11,76 euros incluida la parte proporcional de pagas extras.

2º.-A las relaciones laborales de la empresa demandada les resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Limpieza de locales y edificios de Cantabria.

3º.-La relación laboral entre las partes se articuló a través de la celebración de un contrato de trabajo de relevo a tiempo parcial para cubrir el 85% de la jornada correspondiente a la jubilación parcial de Celsa , y con una duración hasta el 23 de Mayo de 2012.

Llegada esa fecha la empresa demandada ha extinguido la relación laboral que le unía con la trabajadora que en ese momento estaba en situación de incapacidad temporal de la que cursó alta médica el 9-7-2012.

4º.-En el acta del ORECLA de fecha 15 de Mayo de 2009 la actora aparece con el nº NUM000 .

En el Anexo de fecha 25 de junio de 2008, 'del acuerdo inicial del 1 de abril de 1998 y posteriores anexos de acuerdos modificando el inicial en fecha ultima de 22 de junio de 2007, que firmaron las partes reseñadas sobre las condiciones laborales del presente personal contratado para domingos y festivos, y que las trabajadoras/es reseñadas a continuación pasarán a ocupar su lugar en la lista con el siguiente orden', la actora ocupaba el puesto n° NUM001 .

Las trabajadoras que a continuación se relacionan con el nº adjudicado en la lista de 15 de Mayo de 2009 mantienen la siguiente relación contractual con la demandada:

Nº NUM002 : Teresa : A tiempo parcial con jornada anual de 780 horas.

Nº NUM003 : Eloisa : A tiempo parcial con jornada semanal de 6,50 horas.

Nº NUM004 : Reyes : A tiempo parcial con jornada anual de 780 horas.

Nº NUM005 : Carolina : A tiempo parcial con jornada anual de 780 horas.

Nº NUM006 : Pilar : Contrato de relevo.

Nº NUM007 : Agustina : Contrato de relevo.

Nº NUM008 : Ariadna : A tiempo parcial con jornada semanal de 6,50 horas.

Nº NUM009 : Berta : Contrato de relevo.

Nº NUM010 : Casilda : Contrato de relevo.

5º.-Con fecha de 12 de junio de 2012, por el. Juzgado Social nº 6, en los autos n° 417/2011, se dictó Sentencia, que no es firme, por la cual, se declaró el derecho de 25 trabajadores de la empresa demandada a ser ampliada su jornada en virtud de los acuerdos suscritos entre la empresa y los representantes de los trabajadores del Hospital Marqués de Valdecilla. En dicha resolución, que consta en las actuaciones y se da por reproducida, a la última trabajadora a la que se reconoció el derecho a la ampliación fue Dña. Crescencia , quien, en el acta del ORECLA de fecha 15 de mayo de 2009 aparece en el puesto n° NUM011 .

6º.-Con fecha de 1 de abril de 1998, EUROLIMP S.A (anterior adjudicataria del servicio de limpieza del Hospital Marqués de Valdecilla) y el Comité de Empresa del centro de trabajo del Hospital Universitario Marqués de Valdecilla firmaron un acuerdo, en el que, tras exponer el nombre de 16 trabajadoras, acordaron:

'Punto 1°.- El personal mencionado realizará las suplencias del período vacacional que comprende del 01/04 al 31/10 y del 1/12 al 15/01, y asimismo el resto de suplencias que sean necesarias en dicho centro fuera del período vacacional, siendo la empresa la que designe el orden de la empleada suplente.

Punto 2°.- Dicho personal se empleará para Jubilaciones u otras vacantes que se puedan producir, teniéndose presente el criterio de antigüedad. En el caso de una Jubilación anticipada negociada, la Empresa se reserva el derecho de contratación, siempre y cuando la persona a contratar esté en activo.

Punto 3°.- El personal de Domingos y Festivos, pasará a contrato de Obras y Servicios, realizando éste, las suplencias necesarias, siempre que el personal referente al primer punto se encuentre en activo.

Punto 4°.- Cuando el personal antes mencionado se le haya realizado el contrato Indefinido, las trabajadoras con contrato de Obras y Servicios pasarán a cubrir las vacantes que se produzcan, siguiendo el criterio del punto 1o, llegándose a la transformación del contrato en Indefinido'.

7º.-En el acuerdo alcanzado en el ORECLA con fecha de 14 de septiembre de 2000, entre el citado Comité de Empresa, la empresa EUROLIMP S.A y los representantes de USO, CC.00 y UGT, se hizo constar, entre otros extremos:

3°.- A las/os trabajadoras/es con contrato indefinido o temporal de obra o servicio de 0.250 y 0.500 se les ampliará a cada uno de ellos la jornada necesaria para cubrir el punto 2o, teniendo siempre en cuenta:

El personal incluido en el acuerdo firmado entre empresa y comité, de fecha 1 de abril de 1998, adquirirá la condición de fijo en el centro hospitalario Marqués de Valdecilla por orden de antigüedad.

A la hora de ampliar dichas jornadas el personal incluido en el precitado acuerdo tiene que quedar equiparado entre sí.

Si por necesidades del servicio fuese necesario ampliar la jornada de las trabajadoras incluida en este documento, se seguiría igualmente el orden de antigüedad.

(El punto 2o se refiere a la plantilla fija con jornada completa al 100%).

6°.- Cuando el personal con contrato a tiempo parcial, tanto fijo como eventual, pasen a jornada completa, pasarán a percibir el 100% de los complementos económicos pactados en este centro que percibe el personal fijo. Asimismo, tendrán derecho al punto segundo de este acuerdo.

8º.-El 1 de enero de 2004, la empresa EUROLIMP S.A y el Comité de Empresa del Centro Médico Marqués de Valdecilla, suscribieron un Anexo al documento de fecha de 1 de abril de 1998 y 14 de septiembre de 2000 sobre las condiciones laborales del personal contratado, expresando el nombre de 46 trabajadores que pasarían a ocupar su lugar en las listas anteriores con el orden correspondiente.

9º.-En el Acuerdo entre el Comité de Empresa del Hospital de Valdecilla y la empresa UNION INTERNACIONAL DE LIMPIEZAS S.A, de fecha 21 de octubre de 2004, consta:

'SEGUNDO: Se redactará un LISTADO ANEXO al listado actual de Enero de 2004, de trabajadoras fijas a tiempo parcial de domingos y festivos relacionando por nombre, fecha de antigüedad y categoría a todos los nuevos trabajadores/as que se han ido incorporando a la plantilla y que no forman parte del documento anterior existente.

Conforme ¡os trabajadores fijos a jomada completa vayan causando baja en la plantilla, o bien, el hospital demande más ampliaciones de personal, los trabajadores/as de este listado, al igual que del anterior, del personal fijo con jomadas parciales, seguirán la promoción interna de consolidación de jornada por orden de antigüedad, siguiendo los siguientes pasos:

Cuando surja una vacante a jomada completa, pasará a ocuparla el más antiguo con jomada a 0,500, y el más antiguo con jomada de 0,250 pasará a 0,500 y un eventual pasará a ocupar la vacante indefinida con jomada 0,250'.

10º.-El Acuerdo de 24 de junio de 2005, de modificación del acuerdo de fecha 21 de octubre de 2004, en el que se disponía que el personal fijo a tiempo parcial pasara a cubrir las excedencias que se produjeran de jornadas completas, y que las cuatro trabajadoras que se relacionaban, tendrían derecho a ocupar las vacantes en el centro por jubilación anticipada con contrato de relevo.

Además, se establecía que si algún trabajador del listado de trabajadores temporales se encontrara cubriendo una jubilación anticipada o una excedencia y por el orden de antigüedad del listado le correspondiera pasar a fijo a tiempo parcial de 0/500, su vacante quedaría en suspenso hasta que el trabajador finalizara el contrato que tuviera en ese momento, siendo sustituido el puesto vacante con un contrato de sustitución mientras durara el contrato de la persona que le correspondiera por orden del listado.

11º.-El 21 de Junio de 2012 se celebró acto de conciliación ante el ORECLA que finalizó Sin Avenencia.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda planteada por la actora en reclamación de contrato laboral indefinido e indemnización por daños y perjuicios ocasionados por dicha falta de contratación laboral, contra la empresa demandada, en virtud de los pactos colectivos que analiza; pues -estima-, que la actora no ha acreditado, que según el orden de antigüedad le corresponde en el momento de finalizar su contrato de relevo, mejor derecho a obtener la condición de fija con contrato a tiempo parcial del 50% de la jornada, porqué trabajadores anteriores a ella en la lista, de existir vacante, hubieran obtenido preferencia a ser fijas en tal proporción. Resaltando, además, que en el escrito de demanda no identifica las contrataciones de trabajadoras que en concreto, le han preterido en su mejor derecho.

Frente a esta decisión formula recurso la representación letrada de la actora, con apoyo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para la revisión del relato fáctico de la recurrida, solicitando la adición al ordinal fáctico cuarto, en atención a la documental aportada por la empresa demandada, consistente en: Acuerdo de 21 de octubre de 2004 entre la empresa y el Comité de Empresa, que también aporta la parte actora recurrente; Acuerdo de fecha 25 de junio de 2008, entre la representación social y patronal, unido por la parte actora en el juicio oral; contrato de trabajo de relevo firmado por la actora con duración hasta el 23 de mayo de 2012; acta de comparecencia ante el ORECLA de fecha 15-5-2009, unida a los folios 56 a 58, en el que se establece un nuevo listado de trabajadores por orden de antigüedad, de los que venían prestando servicios en el Hospital Valdecilla y La Residencia, a los efectos de los referidos acuerdos en que figura con el núm. NUM000 la demandante; sentencia de esta sala de fecha 19-4-2009 (fundamento de derecho tercero); contratos de trabajo, documental de los folios 141 a 155, de las actuaciones, en que la empresa desde el 1-4-2011, ha convertido en fijos a tiempo parcial con jornada del 25% (6,5 horas semanales) y con una contratación a tiempo completo (Sr. Isidro , folio 108), a trabajadores con número posterior a la actora en lista de 15-5-2009 (folios 66 a 82); y, sentencia de la sala de fecha 19-4-2013 que dado que al producirse la vacante por cese por jubilación de la Sra. Celsa , a la que la actora relevaba, constituye una vacante que debe ser cubierta por la actora, puesto que las anteriores y posteriores, en listado, han sido contratadas como fijas a tiempo parcial.

Produciéndose al menos 15 vacantes desde el 1-4-2011 de esta naturaleza, y en virtud de sentencia unida a las actuaciones de esta sala de fecha 5-6-2013 (rec. 312/2013 ), propone, de su redacción siguiente:

'El acuerdo alcanzado entre la empresa y el Comité de empresa con fecha 21 de octubre de 2004, se establece que si algún trabajador del listado de trabajadores temporales se encuentra cubriendo una jubilación anticipada o una excedencia y por el orden de antigüedad del listado le corresponde pasar a fijo a tiempo parcial de 0,250 su vacante quedará en suspenso hasta que finalice el contrato de relevo.

Así mismo en otro Acuerdo de fecha 21 de octubre de 2004, y en el que se establece que conforme los trabajadores fijos a jornada completa vayan causando baja en la empresa o el hospital necesite más ampliación de plantilla los trabajadores temporales de este listado pasarán a ocupar dichas vacantes de la siguiente forma: un trabajador temporal pasará a ocupar vacante indefinida con jornada de 0,250 y el que esté con esta jornada de 0,250 pasará a 0,500.

El 25 de junio de 2008 se firma nuevo acuerdo entre la representaciones sindicales y patronales, y se realiza un nuevo listado de trabajadores por orden de antigüedad a las que se les aplican los sucesivos acuerdos sobre conversión de sus contratos temporales en contratos indefinidos a tiempo parcial y acuerdos, sobre que, si estuvieran prestando servicios con contrato de relevo y les corresponderá pasar a fijos a tiempo parcial se les respeta su derecho, quedando su vacante en suspenso hasta que finalice el contrato de relevo que estuvieran realizando, y la actora figuraba con el núm. NUM001 , por lo que tenía derecho a la ampliación de los acuerdos de 21 de octubre de 2004, siendo temporal pasar a fijo a tiempo parcial de 0,250 y la empresa debía reservar dicha obligación de contratarla como fija a tiempo parcial a la finalización de contrato de relevo.

El acta de ORECLA de 15-5-2009 se establece un nuevo listado de trabajadores por orden de antigüedad que es la fusión de los trabajadores que venían prestando servicios en Valdecilla y la Residencia a los efectos de aplicarles los acuerdos sobre conversión de temporales en fijos a tiempo parcial y el respecto de su orden de antigüedad a efectos de cubrir las vacantes de los trabajadores que están cubriendo una jubilación parcial, y en el mismo figura la actora con el nº NUM000 .

Finalmente, en el acuerdo de 12 de junio de 2009 ( sentencia Sala de 19 de abril de 2012 ), se establece que se suscribe un nuevo acuerdo en el que se establece la forma de ampliación de los contratos de jornadas del 25% al 50%.

Las trabajadoras que a continuación se relacionan con el nº adjudicado en la lista de 15 de mayo de 2009 mantienen la siguiente relación contractual con la empresa demandada:

Trabajadoras que figuran en el listado con número de orden anterior a la actora:

Nº NUM002 : Teresa , contrato fijo a tiempo parcial del 50%, 780 horas.

Nº NUM003 : Eloisa , contrato fijo a tiempo parcial del 25% (6,5 horas semanales).

Nº NUM004 : Reyes : contrato fijo a tiempo parcial del 50% (780 horas).

Nº NUM005 : Carolina , contrato fijo a tiempo parcial 50% (780 horas).

Nº NUM006 : Pilar , contrato de relevo hasta 14-7-2013.

Nº NUM007 : Agustina , contrato de relevo hasta 24-1-2013.

Nº NUM012 : Candida (folio 135), causa baja el día 3-1-2010.

Nº NUM008 : Ariadna , contrato a tiempo parcial del 25% (6,5 horas semanales).

Nº NUM009 : Berta , contrato de relevo hasta 8-7-2013.

Nº NUM010 : Casilda , contrato de relevo hasta el 14-8-2013.

Trabajadoras que figuran en el listado con número de orden posterior a la actora y que con fecha 1-4-2011, se les ha hecho fijas a tiempo parcial con contrato del 25% (6,5 horas semanales):

Nº NUM013 : Felicisima , antigüedad de 10-12-2007, contrato fijo a tiempo parcial del 25%.

Nº NUM014 : Guillerma , sigue con prejubilación.

Nº NUM015 : Lucía , antigüedad 8-1-2008, contrato fijo a tiempo parcial con fecha 1 de abril de 2011.

Nº NUM016 : Mariola , antigüedad 2-2-2008, contrato fijo a tiempo parcial con fecha 1-4-2011.

Nº NUM017 : Modesta , antigüedad 8-2-2008, contrato fijo a tiempo parcial con fecha 1 de abril de 2011.

Nº NUM018 : Paloma , antigüedad de 23-2-22008, contrato fijo a tiempo parcial con fecha 1 de abril de 2011.

Nº NUM019 : Serafina , antigüedad de 23-2-2008, contrato fijo a tiempo parcial con fecha 1 de abril de 2011.

Nº NUM020 : Valentina , antigüedad de 23-2-2008, contrato fijo a tiempo parcial con fecha 1 de abril de 2011.

Nº NUM021 : Amanda , antigüedad 23-2-2008, contrato fijo a tiempo parcial con fecha 1 de abril de 2011.

Nº NUM022 : Begoña , antigüedad de 23-2-2008, contrato fijo a tiempo parcial con fecha 1 de abril de 2011.

Nº NUM023 : Alejandra , antigüedad de 23-2-2008, contrato fijo a tiempo parcial con fecha 1 de abril de 2011.

Nº NUM024 : Angelina , antigüedad de 23-2-2008 contrato fijo a tiempo parcial con fecha 1 de abril de 2011.

Nº NUM025 : Caridad , antigüedad 23-2-2008, contrato fijo a tiempo parcial con fecha 1 de abril de 2011.

Nº NUM026 : Esmeralda , antigüedad 23-2-2008, contrato fijo a tiempo parcial con fecha 1 de abril de 2011.

Nº NUM027 : Felicidad , antigüedad 25-2-2008, sigue cubriendo prejubilación.

Nº NUM028 : Graciela , antigüedad 1-3-2008, contrato fijo a tiempo parcial con fecha 1 de abril de 2011.

Nº NUM029 : Joaquina , antigüedad 1-3-2008, contrato fijo a tiempo parcial con fecha 1 de abril de 2011.

Con fecha 17 de diciembre de 2012, se ha contratado mediante contrato indefinido a tiempo completo (jornada de 1560 horas), al Sr. Isidro '.

La cuestión ha sido objeto de reciente pronunciamiento por la Sala, en nuestra sentencia de fecha 5 de febrero de 2013 (rec. 1065/2012 ) y la unida a las actuaciones de fecha 5 de junio de 2013, rec. 312/2013 , en fase de recurso, que en ella se funda, sobre despidos de empleadas, con menor antigüedad que la actora, esta última. En ellas, se expresa frente a lo debatido, que lo que resulta de los Acuerdos empresariales invocados en el recurso es la obligación de la empresa de cubrir el puesto de trabajo vacante, ya que el incumplimiento de tal obligación motiva la extinción injustificada, y calificación de despido improcedente del contrato del trabajador. Pretensión que, aquí se formula por la vía de demanda de contratación e indemnización por daños y perjuicios, al no ser atendida, dado que se niega por la empresa vacante a la finalización de contrato de relevo (una vez fue alta de baja médica, respecto de los daños patrimoniales que reclama), por su derecho a la reserva de la referida contratación.

Es cierto que, conforme al Estatuto de los Trabajadores, no se obtiene obligación de contratar como indefinidos a contratados temporales. Sin embargo, en el caso actual, en el ejercicio de sus capacidades y poder de dirección, precisamente, el empresario se obligó mediante los referidos acuerdos y listados que han sido reiteradamente interpretados por esta sala, en sentencias que refiere la parte recurrente, a cumplir las condiciones de los mismos. Y, que unidos a las actuaciones (fruto de negociación colectiva en la empresa desde 1998), en concreto, tienen por finalidad cubrir las vacantes que se produzcan en la plantilla, mediante contrataciones fijas a tiempo parcial y en las condiciones que establecen. Acuerdos, que por no venir constatados en convenio colectivo estatutario debidamente aprobado y publicado en el Boletín oficial correspondiente, es más propio del relato que debe fundar la resolución de la cuestión planteada por los litigantes.

No obstante, la recurrida brevemente resalta las condiciones que de los aquí aplicables se deduce. Obrantes en las actuaciones y que fundando la recurrida pueden ser analizados en su integridad, por ser la misma documental que funda su relato, en atención al art. 193.b) de la LRJS y 196.3 del mismo Texto legal , incluida la contratación subsidiar del 25% de la jornada, una vez los contratados en esta modalidad ascienden a otra jornada superior del 50% de jornada (ordinal fáctico séptimo y noveno). Y, por orden de antigüedad, en el que la ya la recurrida, afirma, que la actora ocupaba en el primer listado el núm. NUM001 y en el segundo (del año 2009), el núm. NUM000 (ordinal fáctico cuarto). Junto a la obligación de suspender los derechos de los contratados como relevo (ordinal fáctico sexto y acuerdo de 1998, folio 32 de las actuaciones).

Luego, en lo básico la sentencia recurrida relativo a los acuerdos y listados es suficiente y no se precisa su ampliación, así como, determinadas expresiones que incluye la recurrente, como 'el deber de reservar la contratación fija a la actora', es en realidad, el verdadero objeto de debate de la litis, y por tanto, la adición postulada predeterminante del fallo de esta resolución, es inatendible. Siendo más bien, su ubicación en la revisión del derecho que también postula.

En lo relativo a las contrataciones efectuadas por la demandada antes de la demanda, que se apoyan en las mismas contrataciones aportadas a la litis por esta la parte, que se dejan en el núm. NUM010 en el relato de la instancia. Sí procede, en cambio su ampliación en la forma que solicita la parte recurrente, dado que es relevante al resultado de la litis, por acreditar las circunstancias de las trabajadoras posteriores en el listado en que ocupaba el puesto NUM000 , la actora. Y, teniendo presente que en el juicio oral amplía su demanda a la contratación de 25% de jornada, y no solo al 50%, frente a lo que la demandada no alega indefensión, y que por lo demás es una pretensión de inferior cuantía que la principal de demanda (a efectos de lo establecido en el art. 80 de la LRJS ), que solo autorizaría a una suspensión del procedimiento de haber sido así solicitado por la demandada.

Dado que lo que postula es su derecho a ser contratada a fijo tiempo parcial del 25%, y la indemnización relativa (la declarada probada a efectos de recurso, se corresponde al trabajo de 6,5 horas, a que se contrae el recurso). Es preciso, dados los acuerdos y listados analizados, observar la actuación de la contratación antes de la demanda, por la demandada.

A ello, la parte impugnante del recurso alude a la aportación a la litis de actuación inspectora sobre la contratación como indefinidas de trabajadores temporales, de los documentos 12 y 13, por ella unidos a las actuaciones en el juicio oral. Sin solicitar en forma la revisión del relato a que le conmina el contenido del art. 197 de la LRJS . Pero, aunque se entendiese que así lo hace implícitamente, dicha documental, con relación a los Acuerdos analizados, que a continuación se exponen, lo que no deja sin efecto, es la prueba fehaciente de que se trata de contratados indefinidos los posteriores en la lista en que la actora figura como puesto anterior. Y, tampoco, copias de la actuación sindical que motivó la actuación inspectora que se refiere a dichas contrataciones indefinidas de temporales, evidencia error alguno en el hecho de su causa, que bien pudiera ser precisamente, el cumplimiento de los mismos acuerdos aquí analizados.

SEGUNDO .- Con apoyo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente pretende la revisión del derecho aplicado en la recurrida, denunciando infracción por inaplicación de lo dispuesto en los Acuerdos suscritos entre el Comité de empresa y la empresa desde el 1 de abril de 1998, 31-7-2000, 1-1-2004, 21-10-2004, 24-6-2005, 25- 6-2008, 15-5-2009 y siguientes con relación a los artículos 3 y 1281 y siguientes del Código Civil ; así como, doctrina de esta sala que refiere. Pasando los eventuales a ser contratados indefinidos con jornada de 0,250, quedando en suspenso su derecho por orden de antigüedad mientras son contratado por relevo de jubilación, siendo sustituido su contrato mientras dure, el de relevo. No reflejando la recurrida los contratos temporales que han sido sustituidos por fijos a tiempo parcial posteriores a su posición en el listado, por orden de antigüedad y cubriendo incluso la demandada el 17-12-2012, un contrato a jornada completa, con posterioridad a la finalización de su contrato de relevo. Estima justificada la vacante, así como, por los jubilados contrato de relevo que se han ido extinguiendo desde entonces, que también suponen vacante. Reiterando la indemnización de 380 €/mes. Acreditando, mediante la prueba que anticipa que solicitó y se admitió y aporta a las actuaciones por la demandada, de los contratos anteriores y posteriores al listado, de trabajadoras que han visto convertidos su contratos temporales en fijos, lo que fundan su reclamación.

Ya se adelantó en el motivo del recurso anterior, que la cuestión ha sido objeto de reciente pronunciamiento por la Sala, en nuestras sentencias de fecha 5 de febrero de 2013 (rec. 1065/2012 ) y 5 de junio de 2013 (rec. 312/2013 ), entre otras que cita la parte recurrente, firmes. En ellas, se expresa frente a lo debatido, que lo que resulta de los Acuerdos empresariales invocados en el recurso es la obligación de la empresa de cubrir el puesto de trabajo vacante, ya que el incumplimiento de tal obligación motiva la extinción injustificada, y calificación de despido improcedente del contrato del trabajador, en su caso. Lo que en este litigio, ante la negativa empresarial de la existencia de vacante, a la contratación de la actora, en virtud de los mismos acuerdos ( STS 22-11-2007, rec. 2364/2006 , EDJ 2007/243313, entre otras) motiva la demanda ordinaria, pues, no constando la negativa clara a dicha contratación por la demandada que niega los requisitos para su efectividad. La actora los prueba en el presente litigio, por lo que procede su estimación (la demandada no niega los acuerdos, sino la ausencia de vacante).

Es cierto que, conforme al Estatuto de los Trabajadores que sanciona el poder del empresario, no se obliga la contratación indefinida al fin de la contratación temporal (contrato de relevo por jubilado parcial), momento al que la actora reclama su contratación como indefinida. Sin embargo, en el caso actual, en el ejercicio de sus capacidades y poder de dirección y contratación del empresario, precisamente, el empresario se obligó mediante los referidos acuerdos (desde 1998, en virtud de sucesión contractual), ha cumplir las condiciones de los mismos. En concreto, cubrir las vacantes que se produzcan en la plantilla.

En definitiva, no puede apelarse a unas reconocidas y generales facultades de organización cuando en el aspecto ahora conflictivo, y en el ejercicio precisamente de tales facultades, quiso el empresario convenir determinadas condiciones que se niega ahora a cumplir.

Los términos de los Acuerdos no pueden ser más claros. El 1 de enero de 2004, la empresa EUROLIMP S.A (en cuya posición contractual se subrogó la demandada, frente al contrato suscrito por la actora), y el Comité de Empresa del Centro Médico Marqués de Valdecilla, suscribieron un Anexo al documento de fecha de 1 de abril de 1998 y 14 de septiembre de 2000 sobre las condiciones laborales del personal contratado. Expresando el nombre de cuarenta y seis trabajadores que pasarían a ocupar su lugar en las listas anteriores con el orden correspondiente.

En el Acuerdo entre el Comité de Empresa del Hospital de Valdecilla y la empresa UNIÓN INTERNACIONAL DE LIMPIEZAS S.A, de fecha 21 de octubre de 2004, consta: 'SEGUNDO: Se redactará un LISTADO ANEXO al listado actual de Enero de 2004, de trabajadoras fijas a tiempo parcial de domingos y festivos relacionando por nombre, fecha de antigüedad y categoría a todos los nuevos trabajadores/as que se han ido incorporando a la plantilla y que no forman parte del documento anterior existente.

Conforme los trabajadores fijos a jornada completa vayan causando baja en la plantilla, o bien, el hospital demande más ampliaciones de personal, los trabajadores/as de este listado, al igual que del anterior, del personal fijo con jornadas parciales, seguirán la promoción interna de consolidación de jornada por orden de antigüedad, siguiendo los siguientes pasos:

Cuando surja una vacante a jornada completa, pasará a ocuparla el más antiguo con jornada a 0,500, y el más antiguo con jornada de 0,250 pasará a 0,500 y un eventual pasará a ocupar la vacante indefinida con jornada 0,250.

El Acuerdo de 24 de junio de 2005, de modificación del Acuerdo de fecha 21 de octubre de 2004, en el que se disponía que el personal fijo a tiempo parcial pasara a cubrir las excedencias que se produjeran de jornadas completas, y los trabajadores que se relacionaban tendrían derecho a ocupar las vacantes en el centro. Incluso, se establece que si algún trabajador del listado de trabajadores temporales se encontrara cubriendo una jubilación anticipada (el supuesto de la actora), en el Acuerdo de 1 de abril de 1998 (folios 31 y 32), pasarán a cubrir vacantes por orden de antigüedad; o una excedencia y por el orden de antigüedad del listado le correspondiera pasar a fijo a tempo parcial de 0/500, su vacante quedaría en suspenso hasta que el trabajador finalizara el contrato que tuviera en ese momento, siendo sustituido el puesto vacante con un contrato de sustitución mientras durara el contrato de la persona que le correspondiera por orden del listado.

Conforme a una interpretación literal de estos acuerdos, artículo 1281 del Código Civil invocado en el recurso, los términos no pueden ser más claros e imperativos: seguirán o pasará a ocuparla. Por lo tanto, donde los términos son claros, carece de sentido distorsionarlos con exégesis que pretenden demorar el contenido de una obligación que no sólo supone respetar el orden de cobertura de vacante para el caso de que esta se produzca, sino la obligación misma de cubrir las plazas. Ninguna restricción existe en el sentido que se postula por la empresa y, desde luego, tal interpretación no se deduce de términos tan explícitos como los utilizados que significan ambas exigencias porque, además, como es lógico, el seguimiento de un orden de cobertura de plazas es la pauta instrumental o accesoria de una obligación que consiste precisamente en la necesidad de cubrirlas.

Del contenido del artículo 12.4 del Estatuto de los Trabajadores no se deduce más obligación que la de comunicar la existencia de puestos de trabajo vacantes para el incremento del tiempo de trabajo de los trabajadores a tiempo parcial y no la obligación del empresario de cubrir las plazas. Sin embargo, en este caso, adicionalmente convenido, y fruto de la misma decisión empresarial, de la que quiere ahora desdecirse la demandada, se configura la obligación adicional de contratar. Ésta no contradice la estatutaria, sino que, resulta admisible porque supone una norma más favorable para los trabajadores que simplemente desarrolla la anterior.

El Acuerdo de 1 de diciembre de 1998 ya era explícito en este sentido Punto 2º.- Dicho personal se empleará para Jubilaciones u otras vacantes que se puedan producir, teniéndose presente el criterio de antigüedad y más aún los más recientes, que definen las circunstancias individualizadas y, entre ellas, la que afecta a la actora. La limitación del poder empresarial, de poder cubrirlas o no, resulta, así, explicita. Por otro lado, tampoco resulta admisible entender que existe tal obligación pero sin efectividad inmediata, diferida a la voluntad del propio empresario, ya que, conforme al artículo 1256 del Código Civil , la validez y eficacia de las obligaciones no pueden dejarse al arbitrio de una de las partes.

Si se llega al convencimiento de la existencia de vacante que activa las previsiones de los Acuerdos, por el hecho de que tanto los trabajadores anteriores como posteriores a la actora, en la lista elaborada, habían sido contratados de forma indefinida (como así se deduce de la contratación y posición en la lista de las trabajadoras, analizadas en la revisión solicitada). Lo que no ha sido objeto de impugnación, en legal forma, por la parte demandada, por lo que es un elemento fáctico del que necesariamente, debe partir esta resolución. Y, a la actora le correspondía la contratación indefinida del 25% de jornada, al que se contrae en el recurso (de menor entidad que la solicitada en demanda del 50%), al momento de la extinción del temporal previo. Según previsión de los mismos Acuerdos, no existe causa que justifique la falta de contratación que postula.

En la sentencia de esta sala de 19 de abril de 2013 , igualmente, da por acreditado la existencia de un listado de temporales que por orden de antigüedad da derecho a la conversión en fijo del trabajador, si bien, niega la constancia de vacante, que efectivamente no se corresponden en exclusiva, con la prueba de una jubilación (aquí se justifican 15), dada la cobertura inicial por otras contratadas fijas (a jornada del 50%). Pero, aquí sin embargo, dadas las circunstancias fácticas (contratación de las personas del listado en que la misma recurrida admite está inscrita la actora, con número anterior), se ha producido por la demandada, a diferencia de lo concluido en otras sentencias. Siendo, no una, sino varias, las empleadas con menor antigüedad y posteriores en el listado, las contratas por la demandada que acreditan la existencia de vacante que pretende la actora. Coincidente con el fin de su contratación como relevo por jubilación, que según los mismos acuerdos autoriza a la suspensión de su derecho a la contratación hasta la extinción del relevo, debiendo cubrir la referida vacante (de contratación indefinida a tiempo parcial), con sustituto y no con fijo, posterior del listado.

Declarándose probado, la existencia de vacante y la necesidad de conversión del contrato de trabajo temporal en fijo, a tiempo parcial del 25% de jornada, de la actora, se estima el recurso formulado y se reconoce el derecho a la contratación pretendida.

TERCERO .- Con igual apoyo procesal denuncia infracción de los artículos 1.101 y siguientes, del Código Civil . Acreditado el incumplimiento empresarial de los Acuerdos de contratación a que venía obligado, indefinida a jornada del 25%, como consecuencia de contratación de fijos con ampliación de jornada y otros temporales, con menor antigüedad que la actora respecto de esta jornada, a la finalización del contrato de relevo, insta la indemnización de los daños y perjuicios que cuantifica en el importe del salario correspondiente a la misma jornada del 25%, por importe de 380 €/mes, desde su alta médica el 9 de julio de 2012. O, subsidiariamente desde el 17 de diciembre de 2012, en fecha de contratación de un empleado nuevo a jornada completa.

Conforme a consolidado criterio jurisprudencial se requiere para la estimación de su pretensión, la alegación y prueba por la parte actora, de elementos objetivos que, al tiempo que acrediten la producción del daño, permitan calcular su reparación ( STS S4ª de fecha 26-1-2010, rec. 579/2009 , EDJ 2010/16495). En este sentido, coincidente su reclamación con los salarios dejados de percibir por la exclusión de la contratación indefinida a que tenía derecho, desde el final de su contrato de relevo, en atención al listado en que se incluía a la actora por los Acuerdos antes referidos, son, en principio, elementos objetivos acreditativos del daño generado por tal exclusión y hábiles para la evaluación del mismo.

Si bien, como también postula la parte recurrente deben limitarse 'a los períodos en que hubiesen sido contratados trabajadores con inferior preferencia en tales listas' y no deben comprender el tiempo de servicios en que su retribución fue sustituida por prestación de incapacidad temporal.

Por ello, como la actora afirmó en la demanda que en el periodo en que ha sido preterida de la lista de contratación indefinida, con trabajadores con menor derecho. Sin que la demandada pruebe otras circunstancias que permitan restar algún otro periodo (por haberla contratado temporalmente, trabajos para otra empresa...), ha quedado acreditado el daño y, en consecuencia, surge la obligación de indemnizarlo.

Declarado probado sin impugnación que el salario correspondiente a la contratación fija al 25% a que tenía derecho, desde su alta del proceso médico, desde la extinción del contrato de relevo, se estima su pretensión en el importe no impugnado, que le hubiera correspondido.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos el recurso planteado por D.ª Nieves , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Santander de fecha 8 de marzo de 2013 , en virtud de demanda formulada por la recurrente contra la empresa UNIÓN INTERNACIONAL DE LIMPIEZAS S.A. (UNI-2), en reclamación por contrato de trabajo y, en su consecuencia, revocamos la resolución recurrida y declaramos el derecho de la actora a ser contratada como fija a jornada del 25% de la completa, así como, a la indemnización de daños y perjuicios de 380,02 €/mes, desde el 9 de julio de 2012 hasta su efectiva contratación.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.