Sentencia SOCIAL Nº 651/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 269/2016 de 22 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Recurso de Suplicación 269/2016

RECURSO SUPLICACION - 000269/2016

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández

En Valencia, a veintidós de marzo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 651 DE 2016

En el RECURSO SUPLICACION - 000269/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de Febrero de 2015, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 3 DE ALICANTE , en los autos 000627/2013, seguidos sobre extinción contrato de trabajo, a instancia de Dª Marta , asistida por el Letrado D. Francisco-Javier Soto Ibáñez, contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL, BANKIA SA, asistida por la Letrada Dª Alejandra Augustín Tejón, SECCION CCOO, SECCION SINDICAL UGT, SECCION SINDICAL CSICA, SECCION ACCAM y SECCIION SATE, y en los que es recurrente Marta , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimando íntegramente la demanda origen de las presentes actua¬cio¬nes, promovida por Dª Marta frente a BANKIA, S.A., CCOO, SATE, UGT, CSICA y ACCAM, sobre EXTINCIÓN DE CONTRATO, DECLARO la PROCEDEN¬CIA DEL CESE y ABSUELVO a la parte demandada de todas las pretensiones en su contra formuladas'.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- Dª Marta , con NIF nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios -contrato indefinido y a jornada completa- para BANKIA, S.A. (Oficina nº 6320 de Alicante, Banca de Particulares), categoría profesional de Comercial (Grupo 1-Nivel VIII), antigüedad de 1 de octubre de 1988 y retribución fija bruta mensual 3.221'22 euros. El Grupo BFA-BANKIA (Banco Financiero y de Ahorros) se constituyó el 3 de diciembre de 2010 y es el resultado de la fusión, a través de un Contrato de Integración de 7 Cajas de Ahorros -Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante (Bancaja), Caja Insular de Ahorros de Canarias, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Avila, Caixa DÂ?Estalvis Laietana, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Segovia y Caja de Ahorros de La Rioja-. En marzo de 2011 todas las Asambleas de las siete Cajas de Ahorro aprobaron el traspaso de los activos y pasivos al Grupo BFA, que a su vez segregó la mayor parte de esos mismos activos y pasivos a un nuevo banco: BANKIA S.A., creado en abril del mismo año. En consecuencia, BANKIA S.A. es una entidad dependiente y perteneciente al Grupo Bankia Financiero y de Ahorros y, a su vez, la entidad cabecera de un grupo económico (GRUPO BANKIA), siendo la empresa principal del Grupo BFA-BANKIA (20.459 trabajadores) y del GRUPO BANKIA (20.382 trabajadores), con lo que agrupa a más del 90% de los empleados del Grupo -19.252 trabajadores que prestan servicios en 3.102 centros de trabajo ubicados en 17 Comunidades Autónomas y Ceuta- y concentra toda su actividad bancaria. SEGUNDO.- Mediante escrito fechado el 22 de abril de 2013 (y entregado ese mismo día; por el contrario no se dio copia a los representantes de los trabajadores) BANKIA, S.A. extinguió, con efectos de 11 de mayo de dicho año, el contrato de la demandante. Para ello indicó que, concurriendo causas económicas, se había iniciado un proceso de negociación con la representación de los trabajadores, el cual había concluido con Acuerdo en fecha 8 de febrero de 2013 (documento 3º de la demandada, por reproducido). La empresa cuantificó la indemnización por despido de forma fraccionada de la siguiente forma: -Un primer pago que se realizará por transferencia, por importe de 51.539'52 euros brutos equivalentes a 25 días de retribución fija por año de servicio con el límite de 16 mensualidades. -Un segundo pago por importe de 28.884'88 euros, resultado de la suma de las cuantías que se indican a continuación: La diferencia entre el importe percibido en el primer pago y la cuantía correspondiente a 30 días de retribución fija por año de servicio, con el límite de 20 mensualidades calculada a la fecha de extinción de la relación laboral. 16.000 euros a razón de 2.000 euros brutos por cada tres años completos de prestación de servicio a la fecha de extinción de la relación laboral. El abono de dicho segundo pago se realizaría en el plazo de 18 meses desde la extinción de la relación laboral, siempre y cuando durante dicho período BANKIA, S.A. no le ofreciese un empleo de carácter indefinido, bien de forma directa, bien a través de la Bolsa de Empleo o del Plan de Recolocación Externa recogido en el citado Acuerdo de 8 de febrero de 2013. En cumplimiento de ello la empresa ordenó en fecha 22 de abril de 2013 una transferencia a la cuenta donde abonaba la nómina de la demandante por importe de 51.539'52 euros. Posteriormente la demandante también ha percibido el segundo pago.TERCERO.- En fecha 9 de enero de 2013 -ese mismo día tuvo entrada en la Dirección General de Empleo la correspondiente comunicación- se inició el periodo de consultas en el procedimiento de despido colectivo entre BANKIA, S.A. y los representantes de los trabajadores. A éstos les fueron entregados, entre otros, los siguientes documentos: Memoria, Informe Técnico Justificativo de las causas económicas, Comunicación del Plan Estratégico 2012-2015, Cuentas anuales auditadas e Impuesto de Sociedades correspondientes al ejercicio 2010 de las empresas Caja Insular de Ahorros de Canarias, Caja Laietana, Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante, Bancaja, Caja de Ahorros de la Rioja, Caja de Ahorros de Madrid y Caja de Ahorros de Segovia; Cuentas Anuales auditadas individuales y consolidadas de BANKIA, S.A. del ejercicio 2011; Informe de Gestión de BANKIA, S.A. y entidades dependientes que forman el Grupo Bankia a fecha junio de 2012; informe de auditoría sobre estados financieros intermedios resumidos consolidados correspondiente al primer semestre del año 2012, y; Plan de Recapitalización. El mismo día 9 se constituyó la Comisión Negociadora (formada por 20 representantes de los trabajadores procedentes de las Secciones Sindicales que ostentaban la totalidad de la representación en los Comités de Empresa y Delegados de Personal: 5 de CCOO, 4 de UGT, 4 de ACCAM, 3 de SATE, 2 de CSICA y 2 de CGT). Se mantuvieron nueve reuniones (los días 9,16, 23, 28, y 30 de enero y 1, 4, 5 y 8 de febrero), donde se discutieron una serie de propuestas con objeto de reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias (el número de despidos propuestos por la empresa en ese momento eran 4.900 personas). El período de consultas finalizó con Acuerdo de fecha 8 de febrero de 2013 entre BANKIA, S.A. y las Secciones Sindicales de CCOO, ACCAM, UGT, SATE y CSICA -entre todas ellas ostentaban el 97'86 % de la representación en los Comités de Empresa y Delegados de Personal; el único sindicato que no lo suscribió fue CGT-. En dicho Acuerdo, cuyo contenido se da por reproducido en su integridad (documento 14º de la demandada), las partes reconocieron que había quedado acreditada la negativa situación económica actual de BANKIA, S.A. y entendían necesaria la adopción de ajustes coyunturales y estructurales en el ámbito de las condiciones laborales de los empleados, acordándose en el punto I que el número máximo de empleados afectados no podría exceder de 4.500, con un plazo de ejecución hasta el 31 de diciembre de 2015. En el punto II relativo a 'Bajas indemnizadas' se disponía lo siguiente: A -Designación por la empresa previa propuesta inicial de los empleados. Primero.- La decisión de la extinción de las relaciones laborales corresponde en todo caso a la empresa. No obstante, podrán proponer su adhesión al programa de bajas indemnizadas los empleados de la Entidad que estén interesados en ello en los términos, plazos y condiciones establecidos en el presente Acuerdo.Segundo- Las propuestas de adhesión al programa de bajas indemnizadas los empleados se efectuarán conforme al siguiente sistema: A partir del día 11 de febrero de 2013, se abrirá un plazo de 15 días naturales de duración dirigido a la generalidad de los empleados, para que aquellos que estén interesados formulen su adhesión al programa de bajas indemnizadas. Transcurrido ese periodo, la empresa analizará durante un plazo de quince días laborables las propuestas. Complementariamente, dentro de cada ámbito provincial o las agrupaciones y/o unidades funcionales de servidos centrales en que se ordene la reestructuración y reorganización, externalización o venta de unidades productivas de la Entidad, se abrirá un periodo de 10 días naturales de duración para que los empleados del correspondiente ámbito, que estén interesados, formulen su propuesta de adhesión al programa de bajas indemnizadas. Dicho plazo se iniciará a partir del siguiente día laborable al de la comunicación empresarial a los representantes de los trabajadores en la que se indicará el número de centros y el número de los puestos de trabajo que es necesario amortizar en el ámbito correspondiente. Una vez transcurrido cada uno de los periodos a los que se refiere el párrafo anterior, la Empresa valorará en cada caso, en el plazo de 4 días laborables, las solicitudes formuladas y decidirá acerca de las mismas en cada ámbito. En cualquier caso, la empresa podrá, por razones justificadas, denegar las propuestas de adhesión, y en todo caso, corresponderá a la Empresa la determinación de las bajas y de su fecha de efectividad. En el punto B, relativo a Designación directa por parte de la Empresa, se establecía que: Primero.- Una vez finalizado y resuelto el procedimiento de adhesión al programa de bajas indemnizadas, y en caso de que sea necesario un mayor ajuste de plantilla en el ámbito correspondiente, la Empresa podrá proceder a la amortización de puestos de trabajo en el número que sea necesario en los términos y con los límites contenidos en el presente Acuerdo. A tal fin, se estará a lo dispuesto en el Anexo III (Criterios de afectación de empleados, marco de Aplicación y Desarrollo). Segundo.- Para la determinación de las personas afectadas por esta medida se tomará como ámbito de afectación la provincia o las agrupaciones y/o unidades funcionales de servicios centrales en la que se preste servicios. En este sentido, una vez deducidos de los puestos de trabajo que la Empresa decide amortizar como consecuencia del procedimiento de adhesión y descontadas aquellas personas que se vean afectadas por procesos de movilidad geográfica y cambio de puesto de trabajo para cubrir las necesidades originadas por las adhesiones iniciadas por los empleados (en Servicios Centrales podrán considerarse vacantes en agrupaciones afines), la Empresa designará a las personas afectadas por el despido colectivo dentro del ámbito correspondiente teniendo en cuenta la valoración resultante de los procesos de evaluación realizados por la Entidad respecto del perfil competencial, indicadores de potencial.(..) Sexto.- Los empleados afectados por la presente medida percibirán una indemnización total, fraccionada conforme al siguiente detalle:Un primer pago a realizar en el momento de la extinción de la relación laboral que se corresponderá con una cuantía equivalente a 25 días de Retribución Fija por año de servicio con el límite de 16 mensualidades. Un segundo pago que será por el importe resultante de la suma de las cuantías señaladas a continuación en los apartados a) y b): a. La diferencia entre el importe percibido en el primer pago y la cuantía correspondiente a 30 días de Retribución Fija por año de servicio con el límite de 20 mensualidades calculada a la fecha de extinción de la relación laboral. b.Importe de 2.000 euros por cada tres años completos de prestación de servicios a la fecha de extinción de la relación laboral. La percepción de la cuantía de este segundo pago se realizará transcurridos 18 meses desde la extinción de la relación laboral, siempre y cuando durante dicho periodo Bankia no hay ofrecido a la persona un empleo de carácter indefinido, bien de forma directa, bien a través de la Bolsa de Empleo o del Plan de recogidos en el presnte Acuerdo. En cualquier caso, el importe total de indemnización no podrá superar al importe que le hubiere correspondido en el supuesto de adhesión voluntaria a las bajas indemnizadas. A efectos de definición de los distintos elementos y condiciones que intervienen en el cálculo de la indemnización total se estará a lo establecido en el Anexo II del presente Acuerdo (...).. CUARTO.- En el Apartado A (Reestructuración de la red de particulares y empresas -la demandante pertenecía a la Red de Particulares) del Anexo III de dicho Acuerdo (Criterios de afectación de empleados, marco de aplicación y desarrollo) se acordó que: Como medida para aminorar el efecto directo de las extinciones derivadas de la amortización de puestos de trabajo, en el momento en que se efectúe la comunicación a la representación de los trabajadores, se abrirá un plazo de diez días naturales para que las personas interesadas en proponer su adhesión al proceso, así lo hagan, de acuerdo a las reglas establecidas estos criterios de afectación y de conformidad con el Acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas. Corresponde a la empresa la decisión sobre la aceptación definitiva de la solicitud de adhesión y la fijación de su fecha de efectos. La determinación del número de personas afectadas por los despidos en cada fase se realizará a nivel provincial, una vez deducidas las bajas producidas por la decisión empresarial sobre la aceptación de las propuestas de adhesión en esa provincia y descontando a aquellas personas que se vean afectadas por procesos de movilidad geográfica y cambio de puesto para cubrir las necesidades originadas por la redistribución de cargas de trabajo y la necesidad de creación y dotación, también mediante la reasignación de puestos de trabajo, de centros que administren las cuentas y posiciones a liquidar. La designación de las personas que, una vez realizados los ajustes anteriores, se vean afectados por las desvinculaciones se llevará a cabo teniendo en cuenta la valoración resultante de los procesos de evaluación realizados por la entidad respecto de perfil competencial, indicadores de potencial y cumplimiento de objetivos (en los que se tienen en cuenta factores de servicio al cliente, compromiso, rendimiento, trabajo en equipo y polivalencia). Los procesos de valoración se han extendido a la totalidad de los empleados, se han llevado a cabo por los equipos de técnicos de recursos humanos con una metodología y contenido común, han sido reforzados con entrevistas personales, han sido contrastados con la participación de los responsables directos de cada agrupación y se han revisado conforme a criterios homogéneos. La comunicación a los afectados por las desvinculaciones se realizará teniendo en cuenta la reducción del impacto en el negocio y en el servicio prestado al cliente, por lo que se deberán ir realizando de manera paulatina y acomodada al desarrollo general de los cierres, durante todo el periodo que dure el reajuste en cada territorio. En el Apartado D del Anexo III citado, se recogieron los criterios de afectación: Determinación de las personas afectadas, en cada provincia y agrupación o unidad funcional: una vez deducidas las bajas producidas por la aceptación empresarial de las propuestas de adhesión totales en esa provincia y descontando a aquellas personas que se vean afectadas por procesos de movilidad geográfica y cambio de puesto de trabajo para cubrir las necesidades originadas por la retridistribución de cargas de trabajo, la Empresa designará a las personas afectadas por salida forzosa de acuerdo al perfil profesional, la adecuación a los puestos de trabajo y la valoración personal llevada a cabo por la Entidad con carácter general (folio 8 del Anexo III, por reproducido). En el Apartado E) se recogió el Proceso de Valoración Perfil Competencial empleados (folios 9 y 10 de dicho Anexo, por reproducidos). QUINTO.- En fecha 21 de febrero de 2013 la Inspección de Trabajo emitió Informe en cumplimiento de la solicitud de la Dirección General de Empleo. En el mismo se hizo constar que la documentación entregada por BANKIA, S.A. a los representantes de los trabajadores era correcta y ajustada a las previsiones legales, así como que el Acuerdo era válido al haberse suscrito por la Comisión Negociadora que ostentaba el 97,86% de la representación de los trabajadores, no apreciándose la concurrencia de dolo, coacción, fraude o abuso de derecho en la obtención del mismo. SEXTO.- De conformidad a dicho Acuerdo se abrió un plazo de 15 días naturales dirigido a la generalidad de los empleados para que aquellos que estuviesen interesados formularan su propuesta de adhesión al programa de bajas indemnizadas. Dicho plazo comenzó el 11 de febrero de 2013 y finalizó el día 26 del mismo mes. La empresa analizó las solicitudes formuladas durante un plazo de 15 días laborables, siendo contestadas dentro de dicho plazo (la fecha de conclusión fue el 19 de marzo de 2013). Complementariamente, y para la reestructuación de la Red Comercial de la Provincia de Alicante -la reestructuración comenzó en la CCAA Valenciana y en la de Madrid; el Anexo II establecía en su folio 4 que el plan de cierres se realizaría de forma paulatina por zonas territoriales-, se abrió un período de adhesión voluntaria de 10 días naturales (del 1 al 10 de marzo de 2013). La empresa en este caso analizó las solicitudes en un plazo de 4 días laborables, siendo contestadas el 15 de marzo de 2013. Como consecuencia de dicha reestructuración el día 11 de mayo de 2013 la situación de la Red Comercial de la Provincia de Alicante era la siguiente: 80 designaciones, previa propuesta inicial de los empleados (62% de las desvinculaciones), y 49 designaciones directas por BANKIA (el 38% de las desvinculaciones) -en el caso de Comerciales de Red de Particulares (colectivo al que pertenecía la actora y en el que era necesario amortizar 100 plazas) las bajas indemnizadas aceptadas fueron 60, las rechazadas 10 (siete de ellos obtuvieron como valoración personal un 7 y el resto notas superiores, 7'75, 8'25 y 8'5) y 38 fueron designaciones directas por BANKIA, S.A. (el criterio general para ser despedido fue la menor valoración)-. En el período comprendido entre los meses de mayo y diciembre de 2013 se materializaron nuevas bajas indemnizadas (ya acordadas en su momento). SÉPTIMO.- En el año 2012, tras la unificación de las 7 Cajas en la entidad BANKIA, S.A., se realizó un sistema de evaluación individualizada de cada trabajador. Finalmente, y para garantizar la homogeneidad de la evaluación, se validaron y contrastaron los resultados obtenidos por medio de reuniones conjuntas cuyos integrantes, en el caso de la provincia de Alicante, fueron el Director de Zona de Alicante Centro, la Directora de Personas DT Alicante y Murcia -Dª Sofía -, la Gestora de Personas del Área Recursos Directivos y la Gestora del Departamento de Personas. El resultado de dicha evaluación no se comunicó ni a los trabajadores ni a sus representantes - posteriormente la empresa ha modificado este extremo, de modo que la carta incluye la valoración de cada trabajador-. La elección de las personas afectadas por el despido colectivo se ha realizado por la empresa teniendo en cuenta la evaluación efectuada en el año 2012 (tras la correspondiente corrección, en su caso, para la homogenización; en el caso de la demandante dicho resultado no se modificó). En la evaluación personal efectuada a la demandante en fecha 11 de diciembre de 2012 consta que la valoración final es de 3'75 puntos (la misma no le fue comunicada, habiendo tenido conocimiento de ello con motivo de este juicio) -la misma la situaba como la sexta peor calificada dentro de las personas que fueron despedidas-. OCTAVO.- En diciembre de 2010 se aprobó en BANKIA, S.A. un Expediente de Regulación de Empleo que redujo su plantilla en caso 4.000 personas a lo largo de los años 2011 y 2012. En fecha 28 de noviembre de 2012 se aprobó por parte de la Comisión Europea el Plan de Recapitalización de Bankia, sobre el que la entidad ha definido su Plan Estratégico para los años 2012-2015. La aprobación y puesta en práctica de dichos Planes obedecían a la negativa situación económica que atravesaba el Grupo en su conjunto y que se traducían en unas pérdidas provisionales para el ejercicio 2012 de 19.000 millones, que se unían a los más de 4.950 millones de pérdidas que la Entidad padeció en el año 2011. El 27 de diciembre de 2012 se llevaron a efecto las operaciones para la recapitalización del Grupo y reforzamiento de la solvencia del Grupo BFA- BANKIA, aprobadas por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), que han supuesto una inyección de capital de 13.459 millones de euros, los cuales se suman a los 4.500 millones que se recibieron el 12 de septiembre de 2012. NOVENO.- En virtud del Acuerdo suscrito el 8 de febrero de 2013 se constituyó una Comisión de Seguimiento, integrada por los firmantes del citado Acuerdo. En fecha 24 de septiembre de 2013 BANKIA, S.A. informó a dicha Comisión de las adhesiones al programa de bajas incentivadas y designaciones directas. Asimismo se les hizo entrega del modelo de carta de extinción por designación directa que se había venido utilizando (del que ya se les había entregado copia en la primera reunión). DÉCIMO.- La demandante no era ni fue representante legal o sindical de los trabajadores. DÉCIMOPRIMERO.- En fecha 4 de junio de 2013 se celebró el acto de conciliación ante el SMAC que concluyó SIN AVENENCIA -en cuanto a BANKIA, S.A.- e INTENTADO SIN EFECTO -el resto de demandados-. DÉCIMOSEGUNDO.- En fecha 11 de junio de 2014, y hasta el día 20 del mismo mes, se abrió un nuevo plazo para realizar propuestas de adhesión al programa de bajas incentivadas en la red de oficinas de las provincias de Madrid, Valencia, Castellón, Alicante y Baleares. El número máximo de empleados que podrían hacer uso de esta posibilidad se cifró en 216, correspondiendo 2 a Alicante -de esta forma BANKIA, S.A. ha aceptado dos solicitudes que fueron previamente rechazadas-. DÉCIMOTERCERO.- Debido al procedimiento de despido colectivo de BANKIA, S.A. se han producido 9 traslados hasta la provincia de Alicante (7 Comerciales procedentes de Andalucía -con una nota superior al 6-, un Director Territorial desde Barcelona y un Director de Zona desde Valencia). DÉCIMOCUARTO.- Pese a haber obtenido el respaldo de la práctica totalidad de los representantes de los trabajadores la ejecución del Acuerdo de 8 de febrero de 2013 por BANKIA, S.A. ha suscitado gran número de quejas por parte de los firmantes de dicho pacto, quienes consideran que la entidad no ha actuado con buena fe al no entregarles desde un primer momento el listado de bajas voluntarias/forzosas, así como no informar a los trabajadores previamente de su calificación'.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Marta , impugnándose de contrario por la mercantil BANKIA, SA.. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Son dos los motivos que se articulan en el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia del juzgado que desestima la demanda sobre impugnación de la extinción de su contrato de trabajo derivada del despido colectivo acordado por BANKIA, S.A., habiendo sido impugnado el recurso por la entidad demandada, como se expuso en los antecedentes de hecho.

Ambos motivos se introducen por el cauce del apartado c del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) y se destinan al examen del derecho aplicado en la resolución recurrida.

En el primer motivo se denuncia la infracción por no aplicación -o, en su caso, por su interpretación errónea- en la sentencia recurrida del artículo 51.4 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el 53.1 del citado texto legal y en relación con el art. 14.1 del Real Decreto 1483/201 , que remite al artículo 12.

En este motivo aduce la defensa de la parte recurrente que la carta de despido adolece de defectos formales por cuanto que no se ha expresado suficientemente, de modo que se garantice el derecho de defensa de la actora, las razones de su inclusión en el grupo de trabajadores a despedir a consecuencia del E.R.E, conteniendo la carta de despido una mera remisión genérica a los criterios de afectación pactados en el Acuerdo alcanzado con los representantes legales de los trabajadores.

Esta Sala en sentencia nº 1818/14 de fecha 8-7-14 (rec. 1221/14 ), dictada en el recurso interpuesto frente a sentencia que declaró la improcedencia de despidos idénticos al aquí enjuiciado, estimó el recurso y absolvió a la empresa Bankia SA, razonando que '...entendemos que no existe precepto alguno que imponga a la empresa la obligación de expresar qué concretas razones han determinado la elección del trabajador afectado con los detalles que indica el juez a quo, pues los criterios de selección eran conocidos por los representantes de los trabajadores, al haberse pactado en el propio ERE, y fundamentalmente porque el artículo 53 del ET no exige, salvo que se amplíe el concepto de causa a unos términos distintos y extraños de los que recoge el artículo 51.1 del ET , que en la comunicación escrita del despido consten las razones por las que resulta elegido el trabajador a quien se cesa, pues solamente se requiere la expresión de la causa en que se funda la extinción, causa que en los despidos individuales derivados de un despido colectivo es la propia existencia del ERE, sus acuerdos, o la resolución judicial que confirma su procedencia, esto es, autoriza la extinción. Lo acabado de expresar supone que el control judicial queda reducido, en esta materia de los criterios de selección de los trabajadores afectados, a aquellos casos en los que el trabajador aporte indicios de la concurrencia de discriminación o vulneración de derechos fundamentales, con la inversión de la carga probatoria, o a los casos en los que se demuestre que no se han respetado las preferencias de permanencia en la empresa, sean legales, pactadas o convencionales, o cuando la empresa actúe arbitrariamente, concurriendo fraude de ley o abuso de derecho. La circunstancia de que no se especifiquen en las comunicaciones individuales los detalles precisos de la elección de los trabajadores no ocasiona la insuficiencia y la indefensión que se predica en la sentencia recurrida, pues el trabajador conoció o pudo conocer los criterios y el porqué de su elección, como tampoco hay razones que obliguen a la empresa a comunicar la información relativa a la valoración en momento anterior al despido, es decir, a la selección, para de este modo permitir que el trabajador valore la decisión de acogerse al sistema de baja incentivada, al no desprenderse esa obligación de los acuerdos firmados en su momento. Por ello se concluye que se han puesto de manifiesto en la carta de despido de forma suficiente los criterios de selección que se entendieron conformes por los negociadores firmantes del acuerdo, no habiéndose probado tampoco arbitrariedad, abuso o desviación en el ejercicio del poder empresarial de selección y aplicación de aquellos, por lo que, en suma, la Sala no considera correcta la declaración de improcedencia de los despidos impugnados...'.

La aplicación de la doctrina expuesta al presente caso determina la desestimación de la censura jurídica deducida por la defensa de la recurrente , teniendo tan solo que añadir que nuestro Alto Tribunal en la sentencia de 02 de junio de 2014 ROJ: STS 2567/2014 - ECLI:ES:TS:2014:2567, Recurso: 2534/2013 , donde también se planteaba la improcedencia del despido por la insuficiencia de la comunicación al no indicar los criterios por los que el trabajador había sido incluido dentro del expediente de regulación de empleo, se pronunció en el sentido de estimar que se daba cumplimiento a las exigencias del art. 53.1 ET al que se remite el art. 51.4 ET , atendiendo a las circunstancias concurrentes y en concreto por existir circunstancias que permitían integrar el contenido de la carta de despido al haber comunicado las secciones sindicales a la plantilla de la empresa la existencia de reuniones con la dirección así como por estar a disposición de dicha plantilla las condiciones del acuerdo suscrito, a través de las centrales sindicales, es decir, en definitiva se considera que no es necesario que en la carta de despido se concreten los criterios de selección aplicados al trabajador afectado siempre que éste pueda conocer dichos criterios de selección, conocimiento que en el presente caso se pudo obtener por el demandante solicitando a la empresa los resultados de la evaluación llevada a cabo por la misma en el año 2012 y que fueron, en definitiva, los que se tuvieron en cuenta según los términos del acuerdo alcanzado con los representantes de los trabajadores.

SEGUNDO.-En el correlativo motivo del recurso se imputa a la resolución recurrida la infracción por su no aplicación o, en su caso, interpretación errónea de lo previsto en el artículo 51.4 del Estatuto de los Trabajadores, que remite al 53.1.c) del mismo texto legal .

En este motivo alega la defensa de la recurrente la obligación de la empresa de comunicar a los representantes de los trabajadores la carta de despido de la demandante, por lo que su incumplimiento debió determinar la improcedencia del despido. Dicha cuestión aparece planteada por primera vez en esta fase del procedimiento conforme aduce la empresa demandada al impugnar el recurso, por lo que nos encontramos ante una cuestión nueva y en este sentido se impone estar a la doctrina unificada del Tribunal Supremo plasmada entre otras en la sentencia de 26-09-2001 , según la cual: 'las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo'.

Con independencia de lo expuesto y a efectos meramente obiter dicta, cabe decir que aun cuando se entrase a conocer de la denuncia jurídica contenida en el motivo ahora examinado, la misma tampoco podría prosperar por las razones siguientes. Es cierto que de la remisión que efectúa el artículo 51.4 ET al artículo 53.1 del mismo texto legal , se desprende la obligación de notificar individualmente por escrito a cada uno de los trabajadores afectados por el despido colectivo la extinción de su contrato de trabajo como consecuencia de aquél y dicha notificación se ha de llevar a cabo cumpliendo los requisitos establecidos para el despido objetivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Dicho lo anterior, las consecuencias derivadas del incumplimiento de alguno de los requisitos establecidos en el art. 53.1 ET no puede ser la misma con independencia del requisito omitido, sino que dependerá del concreto requisito que no se haya observado, al igual que sucede con el incumplimiento de los requisitos formales del despido objetivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Ahora bien en el caso del despido individual derivado de un despido colectivo solo si se omite la comunicación escrita al trabajador afectado con expresión de la causa o no se pone a disposición del mismo la indemnización legal devengada (salvo que exista causa económica y no haya liquidez) habrá que declarar la improcedencia del despido, no así cuando no se haya entregado copia de la carta de despido a los representantes de los trabajadores ya que la doctrina jurisprudencial que anuda la declaración de nulidad o, tras la reforma introducida por R.D.-ley 10/2010 de 16 de junio, la declaración de improcedencia, al incumplimiento de la entrega de la carta de despido objetivo por las causas del artículo 52 c ET , a los representantes de los trabajadores, se fundamenta en que la omisión de dicha exigencia no es un mero incumplimiento de un deber de información cuya represión se agota en una sanción administrativa, sino que la información a los representantes de los trabajadores sobre los despidos objetivos económicos es una pieza esencial del sistema legal de control de la distinción institucional entre el despido colectivo y el objetivo, pero en el despido individual derivado del despido colectivo carece de sentido el establecimiento del referido control. En efecto, los representantes de los trabajadores son, en principio, conocedores de los despidos individuales que se van a realizar tras el despido colectivo, habida cuenta del previo proceso de negociación mantenido con la empresa, y, a falta de acuerdo, la empresa les ha de notificar la decisión adoptada sobre el despido colectivo, por lo que parece desproporcionado anudar la calificación de improcedencia del despido a la falta de entrega de la carta de despido individual a los representantes de los trabajadores, sobre todo si se tiene en cuenta que los mismos ya cuentan con la información facilitada por la empresa sobre las causas del despido, la documentación aportada referente a dichas causas, los trabajadores afectados, el período en que se llevarán a cabo los despidos individuales derivados del colectivo y los criterios de selección de los trabajadores afectados, de modo que el trabajador despedido puede obtener de dichos representantes la información sobre el despido colectivo del que deriva el suyo para comprobar si éste se ajusta o no, a lo acordado o decidido en aquél.

Luego al no constituir la entrega de la carta de despido a los representantes de los trabajadores un requisito esencial para la validez de la extinción del contrato de los trabajadores afectados por el despido colectivo, su incumplimiento no puede determinar la improcedencia del despido, lo que conlleva la confirmación de la sentencia de instancia, previa desestimación del recurso.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Dª. Marta , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Tres de los de Alicante y su provincia, de fecha 12 de Febrero de 2015 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra la empresa BANKIA S.A, BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS S.A. y las secciones de los Sindicatos COMFIA-CCOO, FES-UGT, SATE, ACCAM y CSICA, habiendo sido llamado el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0269 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave66en lugar de la clave35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.