Sentencia SOCIAL Nº 651/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 325/2017 de 05 de Abril de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20150008380

Negociado:MA

Recurso: Recursos de Suplicación 325/2017

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº8 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 681/2015

Recurrente: AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, OAL DE FORMACIÓN Y ORIENTACIÓN LABORAL y OAL SERVICIOS OPERATIVOS

Representante: FRANCISCO JUAN ARTACHO SANCHEZ

Recurrido: Adriano

Representante:MIGUEL ANGEL FERNANDEZ-QUEJO DEL POZO

Sentencia Nº 651/2017

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a cinco de abril de dos mil diecisiete

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, OAL DE FORMACIÓN Y ORIENTACIÓN LABORAL y OAL SERVICIOS OPERATIVOS contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº8 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D. / MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Adriano sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, OAL DE FORMACIÓN Y ORIENTACIÓN LABORAL y OAL SERVICIOS OPERATIVOS habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 27/7/2016 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa:1.Estimar la demanda interpuesta por D. Adriano contra OAL SERVICIOS OPERATIVOS, OAL DE FORMACIÓN Y ORIENTACIÓN LABORAL y AYUNTAMIENTO DE MARBELLA.

2. Declarar que el cese del demandante es constitutivo de DESPIDO IMPROCEDENTE.

3.Condenar al AYUNTAMIENTO DE MARBELLA a la readmisión del demandante en idénticas condiciones anteriores al despido; y a todos los demandados a abonar a dicho demandante, conjunta y solidariamente, los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de esta sentencia.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1. En fecha 21.08.08 el Pleno del Ayuntamiento de Marbella aprueba relación de puestos de trabajo del ORGANISMO AUTÓNOMO LOCAL SERVICIOS OPERATIVOS DE MARBELLA (en adelante, OALSO), en el que figuraba una plaza vacante de Director Adjunto, siendo su forma de provisión por libre designación. Obra en autos documento aportado por demandado AYUNTAMIENTO DE MARBELLA con su escrito de fecha 08.06.16 y se da por reproducido.

2.Mediante resolución de fecha 08.05.09 se acuerda 'autorizar la convocatoria pública para la contratación laboral especial en la modalidad de alta dirección de un director adjunto, según lo establecido en el artículo 38 de los Estatutos del OALSO'. Obra en autos documento aportado por demandado AYUNTAMIENTO DE MARBELLA con su escrito de fecha 08.06.16 y se da por reproducido.

3.Obra en autos documento con membrete de OAL COORDINACIÓN DE ENTIDADES PÚBLICAS MUNICIPALES DE MARBELLA, sin constancia de fecha ni medio de publicación, aportado por demandado AYUNTAMIENTO DE MARBELLA con su escrito de fecha 08.06.16, que se da por reproducido, consistente en 'Convocatoria pública para la contratación laboral en la modalidad de alta dirección de un Director Adjunto del OALSO de Marbella', donde se cita a los interesados que presenten solicitud en plazo de siete días a partir de 08.05.09 a entrevista personal el día 18.05.09 a las 10:00 horas.

4.El demandante presentó solicitud a tal efecto en fecha 13.05.09. A la referida solicitud adjuntó curriculum vitae, donde en apartado de 'Formación Académica' consignó 'EGB y FP2 Electricidad'. Obra en autos -documento aportado por demandado AYUNTAMIENTO DE MARBELLA con su escrito de fecha 08.06.16- y se da por reproducido.

5.Mediante documento de fecha 14.05.09 el Jefe de Unidad de Personal del OAL COORDINACIÓN DE ENTIDADES PÚBLICAS MUNICIPALES DE MARBELLA hace constar que se ha recibido una (1) solicitud para la referida contratación.

6.En fecha 18.05.09 la Comisión Seleccionadora propone la contratación laboral del demandante. Obra en autos documento aportado por demandado AYUNTAMIENTO DE MARBELLA con su escrito de fecha 08.06.16 y se da por reproducido.

7.En fecha 25.05.09 el demandante y OALSO suscriben contrato que obra en autos -documento aportado por demandado AYUNTAMIENTO DE MARBELLA con su escrito de fecha 08.06.16- y se da por reproducido. La duración prevista del mismo fue de un año, prorrogable.

8.En fecha 23.09.10 la Agencia Tributaria remite al Ayuntamiento de Marbella Diligencia de embargo de sueldos, slarios y pensiones en relación con los pagos de dicha naturaleza que pudiera percibir el demandante del OALSO.

9.En fecha 08.06.10 se cursa por OALSO la baja en TGSS del demandante.

10.1.El demandante suscribió en fecha 30.06.11 contrato con el demandado OALSO con efectos 01.07.11. Obra en autos -documento aportado por demandado AYUNTAMIENTO DE MARBELLA con su escrito de fecha 08.06.16- y se da por reproducido.

10.2.El referido contrato fue objeto de prórroga en las siguientes fechas: 01.07.12, 01.10.12, 01.01.13, 01.04.13 y 01.08.13. Obran en autos los documentos correspondientes - documentos aportados por demandado AYUNTAMIENTO DE MARBELLA con su escrito de fecha 08.06.16- y se dan por reproducidos.

11.En el curso de la referida prestación de servicios el demandante ha realizado con habitualidad las tareas y funciones que se detallan en Hecho 3º de la demanda, que se por reproducido.

12.La referida prestación de servicios se ha llevado a cabo en el centro de trabajo de la Delegación de Obras y Servicios Operativos del Ayuntamiento de Marbella ubicado en Polígono Industrial de San Pedro de Alcántara, en horario 07:00 a 15:00 horas y jornada de lunes a viernes.

13.1.En fecha 20.06.13 y por resolución de vicepresidencia del ORGANISMO AUTÓNOMO LOCAL FORMACIÓN Y ORIENTACIÓN LABORAL el demandante fue nombrado Coordinador del Programa Marco de Renta Básica para la inclusión socio-laboral. Obra en autos -documento 11 demandante- y se da por reproducido.

13.2.Como tal Coordinador fue responsable de las iniciativas y programas que se de detallan en Hecho 5º de la demanda, que se da por reproducido.

14. En fecha 15.04.15 se firma Acuerdo de Integración de OALSO en AYUNTAMIENTO DE MARBELLA. Obra en autos -documento 18 demandante- y se da por reproducido.

15.En fecha 30.04.15 finalizaron los referidos programas de subvención de empleo.

16.En fecha 12.06.15 y mediante carta, con efectos 13.06.15, el demandado OALSO comunica su cese al demandante. Obra en autos dicha carta -documento 1 aportado con demanda- y se da por reproducido.

17.En fecha 30.06.15 el demandado OALSO ingresa en la cuenta corriente del demandante la cantidad de 2.721'54 €, por los conceptos salariales que se detallan en Hecho 9º de la demanda, que se da por reproducido.

18.El demandante interpuso reclamación previa en fecha 06.07.15.

19.La demanda se presentó en fecha 07.08.15.

20.En fecha 28.09.15 y mediante providencia de Alcaldía se inició proceso de disolución de OALSO.

21.En acto de juicio, y para el supuesto de estimación de la demanda, el demandante optó por la readmisión en el Ayuntamiento demandado.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandado, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 17/02/2017 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.La sentencia de instancia estima la demanda sobre despido promovida por el actor y declara su improcedencia, condenando solidariamente a los codemandados Ayuntamiento de Marbella, OAL Servicios Operativos y OAL de Formación y Orientación Laboral a las consecuencias de dicha improcedencia. Asimismo, como el Magistrado declara que la relación es de carácter ordinaria, que no de alta dirección y que ha existido cesión ilegal de trabajadores, condena a la Corporación Local a la readmisión del trabajador así como al pago de los salarios de tramitación, extendiendo solidariamente dicha condena a los codemandados. Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación la representación de los codemandados, articulado a través de diversos motivos de revisión fáctica y censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, resulte desestimada la demanda.

El recurso ha sido impugnado por la representación del trabajador, quien ha solicitado su desestimación y la confirmación de la sentencia combatida.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicitan los recurrentes la modificación del relato fáctico declarado probado por el Juzgador de instancia con la finalidad de añadir un nuevo hecho probado que diga que 'D. Adriano presta servicios para el OAL Servicios Operativos, el cual tiene actualmente su propia personalidad jurídica, funciones inherentes al mismo y cuenta con financiación autónoma'.

El motivo debe fracasar por su intrascendencia pues, siendo indudable que dicho OAL posee personlidad jurídica, lo relevante será determinar los concretos datos fácticos de los que extraer la existencia o no de la discutida cesión ilegal de trabajadores, lo que conduce a la desestimación del único motivo de revisión fáctica.

TERCERO. Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se formula el segundo motivo de recurso para denunciar la infracción del artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección. Alega la parte recurrente que la relación laboral existente entre las partes no era una relación laboral común, sino una relación laboral especial de personal de alta dirección, por lo que el cese del actor no debe calificarse como un despido improcedente, sino como una finalización de la relación laboral especial como personal de alta dirección por finalización del término pactado en el contrato.

El artículo 1.2 del referido Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , define la relación laboral especial de personal de alta dirección como la propia de aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad. Reiterada doctrina jurisprudencial ha venido exigiendo los siguientes requisitos para que el personal que ocupe puestos directivos en una empresa pueda ser calificado como personal de alta dirección: A) Han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas, con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento; B) Los poderes han de referirse a los objetivos generales de la entidad, lo que supone que las facultades otorgadas además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, hayan de ser referidas normalmente a la integra actividad a la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos; y C) El alto directivo ha de actuar con autonomía y plena responsabilidad, es decir, con un margen de independencia sólo limitado por los criterios o directrices de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad, por lo que no toda persona que asuma funciones directivas en la empresa puede ser calificado como alto directivo, ya que ha de excluirse a quienes reciban instrucciones de otros órganos de dirección de la entidad empleadora ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 marzo 1990 , 18 marzo 1991 y 17 junio 1993 , entre otras muchas).

Asimismo, con respecto a la relación especial de alta dirección y las Administraciones Públicas, la jurisprudencia ha venido señalando entre otros extremos, que: A) No hay un concepto especial de alta dirección para las Administraciones Públicas y si éstas en virtud de las normas de Derecho Administrativo no pueden en principio delegar 'poderes inherentes' a la esfera de competencia propia de los órganos administrativos superiores, de ello se derivarán las correspondientes restricciones en la aplicación de este tipo de contratos, pero sin que en ningún caso sea posible dispensar la concurrencia de alguno de los requisitos que delimitan la alta dirección, permitiendo que se otorgue esta calificación a trabajos que no cumplen las exigencias legales ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1993 ); B) Las sociedades mercantiles, cuyo capital sea de titularidad pública y con la forma de sociedad de capital, constituyen una forma de gestión directa de los servicios públicos locales, las que se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que le sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación, de manera que al no contener los preceptos que las regulan referencia al régimen del personal a su servicio debe estarse al régimen de derecho laboral común ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2014 ); C) Igualmente debe destacarse que, a pesar de que el Estatuto Básico del Empleado Público pretende regular de manera unitaria los aspectos básicos de todos los empleados públicos, resulta que las sociedades mercantiles públicas no están bajo su ámbito de aplicación, como se deduce del artículo 2 de dicho Estatuto, pues solamente afecta al personal de las Administraciones Públicas, carácter que no ostentan las sociedades mercantiles públicas, pues lo esencial para tal aplicación e que se trate de entes con personificación jurídica de Derecho administrativo no de Derecho civil o mercantil, si bien, siendo configuradas tales sociedades como entidades del sector público local, les son de aplicación determinados principios generales sobre los empleados públicos contenidos en el Estatuto Básico del Empleado Público, concretamente los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54,55 y 59 del referido Estatuto ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 2014 ; y D) Finalmente debe destacarse, con carácter general, que no ha sido objeto de desarrollo normativo a nivel estatal ni a nivel autonómico la previsión que sobre el personal directivo profesional al servicio de las Administraciones públicas incluidas en su ámbito de aplicación se contiene en el artículo 13 del Estatuto Básico del Empleado Público, el cual señala que 'El Gobierno y los Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición', puesto que se trata de una mera posibilidad y no de un deber de regulación, sin contemplar siquiera el referido Estatuto una legislación específica de desarrollo sobre el personal directivo local ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2015 ).

Pues bien, como expresa el Magistrado de instancia, además del carácter formal de la relación, con apariencia de alta dirección, la contratación del actor se llevó a cabo en un 'contexto de confianza como principal justificación', habida cuenta del discreto perfil académico del actor. Sin embargo, ello por si mismo no es suficiente para considerar que la relación jurídica no era una relación laboral común, sino una relación laboral especial como personal de alta dirección, ya que no se ha acreditado ni que ejercitarse poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, ni tampoco que actuase con autonomía y plena responsabilidad, pues el actor no tenía capacidad para contratar, carecía de autonomía financiera, y no tenía capacidad para contratar ni para despedir trabajadores. En definitiva, el actor realizaba determinadas funciones directivas en la empresa, pero esto no quiere decir que deba ser considerada la relación jurídica que le unía con la misma como una relación laboral especial de personal de alta dirección, ya que no ostentaba facultades de administración, gestión y disponibilidad del patrimonio de la empresa, ni tampoco tenía plena autonomía en el ejercicio de dichas funciones directivas, por lo que debemos concluir que en el presente caso no nos encontramos ante la indicada relación laboral de carácter especial, sino ante una relación laboral común u ordinaria, ejecutando tareas idénticas al resto de los trabajadores de la plantilla (fundamento de derecho, párrafo quinto, con evidente naturaleza de hecho probado pese a su ubicación), sometido a horario y con sujeción a autorización para las tareas que pudieran exceder de las habituales.

El motivo, por lo expuesto, debe fracasar.

CUARTO.Por idéntico cauce procesal denuncian los recurrentes la infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , así como de la doctrina judicial que los interpreta y que cita en el cuerpo de su recurso por considerar, en esencia, que no se ha producido cesión ilegal de la trabajadora desde los Organismos Autónomos Locales a favor de la Corporación local.

La sentencia del Tribunal Supremo de 17.1.2002 (RJ 20023755), a propósito de la cesión ilegal de trabajadores, proclama que lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo -cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real- o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores . Así lo ha reconocido la Sala en las sentencias de 21-3-1997 (RJ 19972612) (rec. 3211/1996 ) y 3-2-2000 (RJ 20001601) (rec. 14430/1999 ) que señalan que en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores bajo el concepto común de cesión se regulan en realidad fenómenos distintos y entre ellos, a los efectos que aquí interesan, debe distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales, que no tienen necesariamente la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral a través de una empresa ficticia insolvente, y las cesiones en las que el cedente es un empresario ficticio. El fenómeno interpositorio puede producirse, por tanto, entre empresas reales en el sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructura productiva propios. El problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores . Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7-3-1988 [RJ 1988 1863]); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12-9-1988 [RJ 19886877 ], 16-2-1989 [RJ 1989874 ], 17-1-1991 [RJ 199159 ] y 19-1-1994 [RJ 1994352]) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). A este último criterio se refiere también la citada sentencia de 17-1-1991 cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando 'la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables', aparte de 'mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección' y, en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11-10-1993 (RJ 19937586) que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como 'característica del supuesto de cesión ilegal'. Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16-2-1989 estableció que la cesión puede tener lugar 'aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta' y la sentencia de 19-1-1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al 'suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo' a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12-12-1997 (RJ 19979315) (rec. 1281/1997 ). La actuación empresarial en el marco de la contrata, es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal.

Decir, por último, que el ordenamiento permite aproximarse a la cesión ilegal, desde la reforma del art. 43 ET en el año 1994 , calificando como tal toda actuación de cesión de mano de obra semejante a la que realiza una empresa de trabajo temporal, sin ser tal, con la escisión indebida de poderes empresariales.

Pues bien, del relato de hechos probados y demás consideraciones con tal valor contenidas en la sentencia de instancia (folios 7 a 18 y resultado de las testificales de los Sres. Moreno y Marcos, a los que expresamente se remite la sentencia en el fundamento de derecho segundo, párrafo segundo), se desprende que:

Los planes de empleo Coordinados por el actor eran subvencionados por el Ayuntamiento (al menos el joven, +30 y el de inclusión laboral), contratando el propio Ayuntamiento a los trabajadores del Plan de Empleo, y contratando y pagando también los suministros empleados para dicho cometido. El Magistrado cita los documentos nº 12 (peticiones de Personal al actor realizadas por Concejales del Ayuntamiento de Marbella); nº 14 (peticiones de informes realizadas por el Departamento de contratación del Ayuntamiento para adjudicar los contratos de suministros e informes redactados por el actor; nº 15 (oficio del departamento de Contratación del Ayuntamiento informando de la retención de crédito y autorizando al actor la contratación de suministros; nº 16 (documentación preparada por el actor justificativa del programa de ayuda a la contratación subvencionado por el Ayuntamiento; nº 17 (traslado de al actor del decreto de la Alcaldesa dando cuenta de la renuncia de un trabajador del Plan de Empleo).

También de la testifical a que hace referencia el Juzgado se extrae que el Capataz de Electricidad y del Oficial de la de Albañilería de los Servicios Operativos de San Pedro Alcántara, trabajadores ambos del propio Ayuntamiento de Marbella, seguían las instrucciones del actor, que los materiales utilizados en los tajos eran propiedad del Ayuntamiento, y que en ellos intervenían personal del plan de empleo y del propio Ayuntamiento.

Asimismo, consta en el documento n° 10 que la Directora de recursos humanos del Ayuntamiento de Marbella ordenaba al actor realizar la operatividad de los Planes de empleo del propio Ayuntamiento siguiendo sólo sus instrucciones; y el nº 11 evidencia que por el que el OAL de Formación le nombra al actor coordinador del Plan de Empleo de Renta básica.

Sobre tales presupuestos fácticos fácilmente se colige la existencia de cesión de mano de obra pues el trabajador demandante, pese a haber sido contratado por el Organismo Autónomo Local por Eulen S.A., sus tareas las ha ejecutado para el Ayuntamiento de Marbella, quedando desvinculado en la práctica de su empleadora formal para integrarse, de hecho, en la estructura de personal de la Corporación local usuaria de sus servicios.

No obsta a lo anterior que los Organismos Autónomos Locales tengan personalidad jurídica propia con organización e infraestructura autónoma. Es más, no se discute ni se duda de tal extremo. Lo que sí ha quedado acreditado es que la demandante, contratado por dicho organiso ha quedado desvinculado de la misma para que su trabajo sea percibido por el Ayuntamiento de Marbella.

QUINTO. Y finalmente, como último motivo de suplicación, y con idéntico amparo procesal denuncian los recurrentes la vulneración de lo dispuesto en la Disposición Final 15ª del Convenio de aplicación.

En sustento de tal motivo vienen a indicar las recurrentes que conforme a la disposición que se denuncia vulnerada la opción derivada de la declaración de improcedencia del despido no cabe atribuirla al trabajador, cuando la disposición convencional aplicada en la sentencia está reservada para el caso de que el despido del actor se hubiera adoptado por causa disciplinaria, lo que no es nuestro caso.

Ello no obstante, este motivo tampoco podrá encontrar favorable acogida, cuando esta misma Sala ya ha declarado al tiempo de resolver controversia idéntica a la presente - sentencia de 20.11.2014, recurso 1488/2014- que a la vista del contenido de la D. A. 15 ª del Convenio Colectivo aplicable, rubricada 'garantía de empleo', no cabe duda interpretativa alguna en relación a que '...en caso de ser declarado un despido improcedente, el trabajador tendrá derecho a elegir entre la indemnización legal o la readmisión...', entendiendo que no se establece en tal disposición distingo o especialidad alguna en función de la modalidad del despido impugnado o en cuanto a la causa determinante de la improcedencia del mismo, por lo que su ámbito de aplicación habrá de abarcar el supuesto en que nos encontramos, y no quedar circunscrito a los despidos disciplinarios como se pretende.

Por todo lo anteriormente expuesto, no apreciándose por la Sala concurra la vulneración normativa indicada, no cabe sino la desestimación del recurso de suplicación formulado con íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemosdesestimarydesestimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación de Ayuntamiento de Marbella, OAL Servicios Operativos y OAL de Formación y Orientación Laboral contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de Málaga con fecha 27 de julio de 2.016 en autos sobre despido, seguidos a instancias de D. Adriano contra dichos recurrente, confirmando la sentencia recurrida.

Se condena en costas a las partes recurrentes, incluidos los honorarios del Letrado de la parte recurrida, en cuantía que no podrá superar los 1.200 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.