Sentencia SOCIAL Nº 651/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1973/2018 de 10 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744S20170012472
Negociado: PC
Recurso: Recursos de Suplicación 1973/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE MALAGA
Procedimiento origen: Modificación sustancial condiciones laborales 944/2017
Recurrente: ROYAL AL ANDALUS, S.A. (HOTEL AL-ANDALUS)
Representante: FERNANDO DAVID DE LA CRUZ JIMÉNEZ
Recurrido: Norberto y MINISTERIO FISCAL
Representante:JUAN IGNACIO GUTIERREZ CASTILLO
Sentencia Nº 651/2019
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ
En la ciudad de MALAGA a diez de abril de dos mil diecinueve
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, compuesta por
los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por ROYAL AL ANDALUS, S.A. (HOTEL AL-ANDALUS)
contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr.
D. RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por Norberto sobre Modificación sustancial condiciones laborales siendo demandadoROYAL AL ANDALUS, S.A. (HOTEL AL-ANDALUS) y MINISTERIO FISCAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 26 de enero de 2018 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO .- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- El actor provisto de DNI nº NUM000 viene prestando servicios para la empresa demandada desde 12/05/1987, con categoría profesional de Subjefe de cocina, siendo la relacion laboral de caracter indefinido y a tiempo conpleto.



SEGUNDO.- El actor prestaba servicios en horariode 08.00 a 16.00 o de 14.00 a 22.00 de lunes a viernes, teniendo asignado como dias de descanso los viernes y sabados .



TERCERO.- Mediante carta dataday entregada al actor el 30/08/2017 la emoresa notifica al actor: ' La Dirección de ésta Empresa, se ve en la necesidad de introducir una modificación sustancial en sus condiciones de trabajo, de conformidad con lo establecido en el Art. 41 del Estatuto de los Trabajadores , consistente en modificar su Horario y distribución del tiempo de trabajo y el régimen de trabajo a tumos, en base a cansas organizativas y de producción.

Que de conformidad con lo establecido en el Apartado 3, del Art. 41 del Estatuto de los Trabajadores , le notificamos dicha modificación con un plazo de 15 días, siendo la misma efectiva a partir del día 15 de Septiembre del 2017.

Que Vd. viene prestando servicios en el Departamento de Cocina, con la Categoría Profesional de Subjefe de Cocina y con los siguientes tumos; Tumo 1; De lunes a domingo (descanso fijo Viernes y Sábado) en horario de 8 am a 4 pm.

Tumo 2: De lunes a domingo (descanso fijo Viernes y Sábado), en horario de 14 a 22 pm.

Pues bien, teniendo en cuenta que éste establecimiento se dedica a la Hostelería, la mayor afluencia de clientes se encuentra localizada los fines de semana, algo que es totalmente sabido y conocido por Vd.

Todo el personal laboral de la empresa (incluyendo los del Departamento de Cocina) presta sus servicios en régimen de tumos, distribuidos de lunes a domingo con descansos altemos a lo largo de toda la semana.

La causa principal de que los tilmos, horarios y descansos roten entre todo el personal tiene como causa principal evitar una discriminación clara y directa entre los empleados de la empresa y conseguir equilibrar el volumen de trabajo, consiguiendo distribuir de forma adecuada tanto las tareas, como los descansos.

El hecho de que Vd. no rote como el resto de trabajadores genera una discriminación clara y directa a quienes no pueden jamás disfrutar de el mismo número de descansos los fines de semana y además obliga a la Dirección de la Empresa a organizar y cuadrar los tumos en base a sus necesidades directas y no en base a las necesidades organizativas y productivas existentes en cada momento.

Esta situacion está generando graves problemas organizativos en el departamento y varios empleados han mostrado su descontento y malestar con que Ud tenga descansos fijos y no rote como ellos, ya que ademas de impedir que todos puedan disfrutar del mismo número de descansos en fin de semana, produce menos que el resto (puesto que el mayor mañero de clientes se aglomera los fines de semana).

Y por ello, a partir del próximo 15 de Septiembre del 2017, Vd. pasará a rotar en los descansos como el resto de empleados del Departamento. Concretamente: Turno I; De lunes a domingo (con descanso semanal rotativo) en horario de 8am a 4 pm.

Tumo 2; De lunes a domingo (con descanso semanal rotativo), en horario de 14 a 22 pm.

Gracias a ésta medida, se verá mejorada la calidad y la distribución de los servicios, y se compensará de forma equitativa la cantidad de trabajo existente en el Departamento.

En cualquier caso, si Vd. se considera perjudicado por la medida, le informamos de que le asiste el derecho a rescindir su contrato de trabajo con derecho a la percepción de una indemnización por importe de 20 días de salario por año de servicio, con un tope de nueve mensualidades o a ejercitar las acciones judiciales que a su derecho convenga.

Que de ésta medida se ha dado traslado a la representación legal de los trabajadores en la empresa.

El actor suscribe la carta como 'no conforme' De dicha misiva se dió traslado al Delegado de Personal. (documentos 1 y 2 de la demandada)

CUARTO.- El resto de personal de cocina distribuye su jornada de (documento 3 de la parte demandada)

QUINTO.- En fecha 15/11/2017 la empresa demandada presenta escrito ante la Consejeria de Economía de la Junta de Andalucia por el que comunica el inicio de un ERTE que afecta a 18 trabjadores, entre los que se encuentra el actor, por el periodo comprendido entre 20/11/2017 a 30/04/2018. (documento 4 de la parte demandada)

SEXTO.- El actor fue despedido con fecha de efectos 18/11/2014 y formulada demanda por despido, fue turnada al Juzgado de lo Social nº2 de esta ciudad, autos 33/2015.

El 21/05/2015 se dicta Decreto aprobando la conciliacion alcanzada entre las partes por la que la empresa reconoce la improcedencia del despido ofrenciendo la readmision al trabajador.

La empresa reconoce los descansos fijos del trabajos los viernes y sabados. (documento nº 3 de la parte actora) SEPTIMO.- El actor fue despedido con fecha de efectos 29/07/2015 y formulada demanda por despido, fue turnada al Juzgado de lo Social nº 13 de esta ciudad , autos 699/2015 El 24/10/2016 se dicta Decreto aprobando la conciliacion alcanzada entre las partes por la que la empresa reconoce la improcedencia del despido y se fija la readmision al trabajador.

Insatada la ejecucion del acuerdo de conciliacion, se tramita pieza separada con el nº 163/2015 y nuevamente es alcanzada conciiliacion en el siguiente sentido: 'la parte ejecutada manifiesta que la readmision se produce en los sigueintes terminos : en jornada de lunes a domingo de 08.00 A 16.00 horas en turno de mañana o de 14.00 a 22.00 horas en turno de tarde, teniendo descanso fijos los viernes y sábados, así como el salario según convenio colectivo La empresa reconoce los descansos fijos del trabajos los viernes y sabados.

(documentos nº 4 y 5 de la parte actora) OCTAVO.- En fecha 10/07/2017 por el Juzgado de lo Social nº 13 de esta ciudad, se extiende acta de conciliacion en los autos sobre modoificacion sustancial de las condiciones de trabajo nº 460/2017 con el siguiente tenor literal: La empresa deja sin efecto la modificación sustancial de las condiciones de trabajo al no haberse seguido el procedimiento legalmente establecido en el art.. 41 de ET para efectuarlo.

Que la empresa manifiesta que el salario que el trabajador debería haber percibido asciende a 2.002,31 euros brutos mensuales y su horario y jornada debería de haber sido de lunes a domingos de 8 a 4 en turno de mañana ó de 2 a 10 el tumo de tarde, teniendo descanso fijo de viernes y sábado.

Que como consecuencia de lo anterior y desde el día 6 de marzo de 2017 hasta el 30 de junio de 2017 han sido acumuladas las siguientes diferencias salariales: 2425 euros brutos, cuyo importe total en neto asciende a 2004 euros que serán abonados en el núm. de cuenta donde venía percibiendo su nómina del siguiente modo: 550 Euros netos, junto con la nómina del mes de julio/2017.

550 Euros netos, junto con la nómina del mes de Agosto/2017.

550 Euros netos, junto con la nómina del mes de Septiembre/2017.

Y 354 Euros netos, junto con la nómina del mes de Octubre/ 2017.

La parte actora acepta el ofrecimiento.

Con el percibo de dichas cantidades, ambas partes se comprometen a nada más pedir ni reclamar por los conceptos reclamados en la demanda. (documento 6 de la parte actora) NOVENO .- En fecha 12/05/2016 se dicta sentencia por la Sala de lo Social del TRJ Andalucia , sede en Málaga, recurso nº 317/2016 cuyo contenido se da por reproducido. (documento 1 de la parte actora) DECIMO.- En fecha 06/04/2017 se dicta sentencia por el Juzgado de lo Social del nº 12 de Málaga, autos juicio ordinario nº 352/2015 cuyo contenido se da por reproducido. (documento 1 de la parte actora) UNDECIMO.- En fecha 06/09/2017 se extiende hoja de seguimiento en consulta respecto al actor, en el que se establece juicio clínico : 'Ansiedad' , prescribiéndose tratamiento médico antidepresivo. (documento 7 de la parte actora) DECIMO

SEGUNDO.- En fecha 11/01/2018 tuvo entrada en este Juzgado informe emitido por la Inspección de Trabajo , cuyo contenido se da por reproducido.'

TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia ha estimado la demanda formulada y, consecuentemente, ha declarado la nulidad de la modificación sustancial de condiciones de trabajo acordada por la empresa demandada por haber mediado lesión de derechos fundamentales, y ello derivado de la actuación de la entidad demandada ROYAL AL ANDALUS S.A., a la que condena igualmente en concepto de resarcimiento indemnizatorio al abono de la suma de 6.251 euros en concepto de daños morales causados.

Y frente a dicha sentencia se alza la parte demandada y ahora recurrente que, mediante el recurso de suplicación formulado, solicita la revocación parcial de la sentencia dictada a los efectos de que se deje sin efecto la indemnización por vulneración de derechos fundamentales o se reduzca en los términos y razones que expone.

No cabe acoger la causa de inadmisibilidad opuesta en el escrito de impugnación, que ya se resolvió en la instancia por auto, pues debe entenderse válida la consignación para recurrir efectuada aún por otra empresa, pero asegurando la cantidad objeto de condena de la empresa demandada ROYAL AL ANDALUS S.A. estando por ello garantizada la misma.



SEGUNDO.- Y a tal efecto, y como primer motivo de suplicación, solicita el actor la revisión del contenido de los hechos probados de la sentencia, con la adición de dos nuevos hechos probados, con la redacción respectiva que propone, que se da por reproducida, y en base a la documental obrante a los folios nº 95 a 97, en el sentido de que se recojan las circunstancias de Incapacidad Temporal en que estuvo situado el actor e inclusión en el ERTE.

La doctrina jurisprudencial es inequívoca ( STS 05.10.2010 , 10.12.2009 y 05.11.2008 entre otras muchas) respecto del error en la apreciación de la prueba, señalando que '...para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico; b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia...'.

Y aplicando tales presupuestos, la revisión de los hechos probados no puede prosperar al prevalecer la valoración de la prueba practicada por el Juez a quo y tratarse de documentos ya valorados por la magistrada de instancia, y por otro lado carece de trascendencia para alterar el signo del fallo, pues ya constan y se recogen en los hechos probados y Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida los elementos de hecho precisos para resolver la acción ejercitada, y dado además que la indemnización por vulneración de derechos fundamentales ha sido fijada atendiendo a los criterios expuestos en los hechos probados y en el Fundamento de derecho 3 al razonar y ponderar la magistrada de instancia que 'En el supuesto enjuiciado ademas del daño moral que supone la la represalia por el ejercicio legitimo de sus derechos, hecho considerado como falta muy grave , se ha de tener en cuenta la sucesión de actos unilaterales de la empresa que han obligado al trabajador a la interposición de una cadena de demandas que han dado lugar a sucesivos procedimientos judiciales , y la existencia de una situaron de ansiedad que ha sido constatada en dias posteriores a la adopción de la media impugnada en este procedimiento , que no ha sido desvirtuada por la parte demandada . lo cual conduce a la valoración del daño moral en la cuantía fijada por el actor en su demanda', ante lo que son irrelevantes para alterar el signo del fallo las circunstancias de Incapacidad Temporal e inclusión en ERTE.

En consecuencia, procede desestimar este motivo del recurso

TERCERO.- Y tras ello la parte recurrente articula un último motivo de censura jurídica dirigido al examen crítico de las normas, al amparo del artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, a través del cual denuncia haber incurrido la sentencia en infracción del artículo 183 de la Ley de la Jurisdicción Social en relación con los artículos 1101 y 1107 del Código Civil , y 8.12 y 40 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social .

En desarrollo de tal motivo, la parte recurrente viene a discrepar de la fijación de indemnización por vulneración de derechos fundamentales por la resolución recurrida, sosteniendo que debe dejarse sin efecto o se reducirse en los términos y razones que expone, pues el trabajador no se vio afectado por el cambio de turnos referido en la modificación sustancial de condiciones de trabajo acordada por la empresa demandada, aún sin concretar la cuantía, y ello en base a la entidad del daño indemnizable y los parámetros normativos contenidos en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social.



CUARTO.- Tal cuestión de la indemnización por violación del derecho de libertad sindical y derechos fundamentales ya ha sido analizada y resuelta por esta Sala, entre otras, en las sentencias recaídas en Recurso de Suplicación nº 2.667/07 , 2.397/09 , 2.687/09 , 1174/12 y 1787/16 , debiendo seguirse el criterio establecido al no haber motivo para cambiarlo El art. 15 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical dispone que 'si el órgano judicial entendiese probada la violación del derecho de libertad sindical decretará el cese inmediatamente del comportamiento antisindical, así como la reparación consiguiente de sus consecuencias ilícitas ...' reparación de las consecuencias del acto incluida la indemnización que procediera', a que también alude el art. 180.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Como declara la Sala la doctrina viene estableciendo, de una parte, que en caso de violación de un derecho fundamental se presume siempre, por su propia naturaleza, la existencia de un daño moral ( STS 9 junio 1993 [RJ 19934553]), aunque su cuantía pueda resultar en algunos casos puramente simbólica.

Y, en la sentencia recaída en Recurso de Suplicación nº 2160/10, la Sala declara que 'Resta, por último, analizar la indemnización adicional solicitada por el recurrente, que la cifra en la cantidad de 20.000 euros. Pues bien, teniendo en cuenta que la propia sentencia se hace eco de la existencia de actuaciones desfavorables respecto de los afiliados y representantes de CC.OO. ofreciendo un panorama de comportamiento antisindical obstaculizando de manera reiterada en el tiempo y con gran intensidad a través de distintas medidas para los afectados-afiliados a dicho Sindicato, esta Sala entiende que acreditado el perjuicio al demandante debe fijarse la oportuna compensación al constar la represalia por el ejercicio efectivo de la acción sindical del demandante. Es claro que existe una dificultad para fijar la forma de compensar económicamente tal comportamiento y determinar la cuantía indemnizatoria en relación al daño inferido al tener que entrar en juego criterios de valoración abstractos o difusos y de difícil ajuste económico pero no existe obstáculo legal para que una vez postulada la reclamación indemnizatoria por un determinado concepto la parte concrete con mayor detalle el importe del daño a reparar y sobre ello posibilitar la práctica de prueba por ambas partes ( STS de 22/2/2001 (RJ 20012814 ) y 6/4/2004 (RJ 20045150), decidiéndose por el Juzgador el criterio que estime ponderado en base a los argumentos ofrecidos por los litigantes. De otro modo quedaría indemne y sin reparación el daño causado que conforme abundante doctrina constitucional (por ejemplo, STC nº 181/2000 , RTC 2000181, 186/2001, RTC 2001186 y 247/2007 , RTC 2007247) debe ser plena y efectiva y no teórica o ideal. Lo expuesto nos conduce pues a estimar en parte el recurso formulado por el demandante y, producida la efectividad del daño causado así como existente la reclamación por dicho concepto, fijar la pertinente indemnización por el perjuicio causado, si bien con reducción de la cuantía que por dicho concepto se reclama que en base a criterios más ponderados o adecuados de valoración y a falta de otros elementos de mayor peso o soporte acreditado se acuerda determinar en la suma de 3.000 euros, y no en la cuantía interesada'.

Asimismo en la sentencia recaída en Recurso de Suplicación 739/10 la Sala declara que, 'para su fijación, se debe atender a todas las circunstancias concurrentes, de lugar y tiempo, así como criterios de proporcionalidad, y así teniendo en cuenta tales circunstancias e incidencias habidas con entrega de llave al Comité de empresa y reuniones habidas, la Sala considera desproporcionada la petición formulada y que, a falta de base alguna para su cálculo siendo insuficientes las alegadas por el recurrente que no demuestra el perjuicio sufrido el que no consta en los hechos probados, la Sala considera ponderado y ajustado a derecho conceder al Sindicato demandante una indemnización de 3.000 euros como consecuencia de los perjuicios ocasionados por tal conducta empresarial' Y en la sentencia recaída en el Recurso de Suplicación n° 1987/15 se declara que 'Sobre la extensión de la condena en los procesos de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, esta Sala ha tenido ya ocasión de pronunciarse en su reciente sentencia de 29-09-2014 (Recurso de Suplicación 1117/15 ), en la que se proclama que ' tras la nueva regulación en la materia establecida por el referido artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , siempre que se haya producido una vulneración de un derecho fundamental en el ámbito de una relación laboral, la sentencia que se dicte en esta modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas no debe limitarse a declarar la existencia de la vulneración, acordando la nulidad radical de la actuación del empleador y ordenando el cese inmediato de la actuación contraria a los derechos fundamentales con el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, sino que necesariamente deberá fijar la indemnización correspondiente al demandante que ha sufrido la vulneración del derecho fundamental, independientemente de que se hayan acreditado o no la existencia de concretos y determinados perjuicios económicos para el demandante como consecuencia de la vulneración del derecho, pues se parte de la base de que dicha vulneración ha tenido que producir necesariamente unos daños morales para el demandante, los cuales serán determinados prudencialmente por el tribunal cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa. En definitiva, el precepto viene a distinguir entre los daños morales, los cuales se generan automáticamente siempre que se haya producido la vulneración del derecho fundamental, daños que serán fijados prudencialmente por el tribunal siempre y cuando hayan sido reclamados por el actor en su demanda, y otros daños y perjuicios adicionales derivados de la vulneración del derecho fundamental, los cuales si exigirán la cumplida acreditación y prueba por parte del demandante '.

Uno de los criterios orientadores para determinar la cuantía indemnizatoria es acudir a la LISOS, Ahora bien, como expresan las sentencias reseñadas por la recurrente de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 27-05-204 (Roj: 2014/2224, Recurso: 83/2014 ) y del T.S.J. de Aragón de 13-12-2013 (Roj: 1610/2013 Recurso: 594/2013 ) ' En este caso el demandante pide el pago de la indemnización por daños morales en base al artículo 183 de la Ley de la Jurisdicción Social y toma como referencia la cuantía de una multa por infracción grave en materia laboral y sindical establecida en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000). Es cierto que la citada Ley tipifica la conducta de la empresa en su artículo 7.7 como infracción administrativa grave en materia laboral, previendo para este tipo de infracciones en su artículo 40 una multa de 626 a 6.250 euros, pero, aunque la calificación de la gravedad de la sanción puede tomarse como referencia para la valoración del daño, no puede sin embargo trasladarse automáticamente la cuantía de la sanción administrativa para convertirla en una segunda sanción, ésta en concepto de indemnización. Ello no obsta a que, aunque no estamos ante un sistema de indemnizaciones punitivas, de tipo anglosajón, sino restauratorias del derecho o bien jurídico perdido, también debe considerarse bajo el nuevo régimen legal, de acuerdo con la citada doctrina del Tribunal Supremo, la 'finalidad de prevenir el daño', con efectos por tanto disuasorios de futuro '. La segunda proclama que '...

la LISOS tipifica las conductas merecedoras de sanción en el ámbito social y regula las correspondientes sanciones pecuniarias. Pero en la presente litis no se está enjuiciando una sanción administrativa. Por consiguiente, la aplicación de las cuantías sancionadoras de la LISOS a la determinación de la indemnización reparadora del daño moral causado por una conducta vulneradora de un derecho fundamental, solo puede realizarse invocando la aplicación analógica de las normas prevista en el art. 4.1 del Código Civil . Y la aplicación analógica de una norma a un supuesto diferente requiere que haya identidad de razón entre ambos supuestos, so pena de incurrir en una aplicación arbitraria de normas. A juicio de esta Sala, no existe 'eadem ratio' entre la sanción prevista para una infracción administrativa, que en principio atiende a la gravedad de su antijuridicidad, y el cálculo de la indemnización por daños morales derivados de la violación de un derecho fundamental. Una conducta tipificada por la LISOS como una infracción leve puede causar un daño moral gravísimo a un trabajador y al revés: otra conducta tipificada como falta muy grave puede causar un daño moral menor, porque se trata de cuestiones ontológicamente distintas '.

Y en el caso que se analiza en 1787/16 se razona que, 'descartando la aplicación automática de las cuantías previstas en la LISOS para las faltas muy graves, y sobre la base de la dificultad en la determinación del quantum indemnizatorio, del examen de las alegaciones y circunstancias fácticas concurrentes, la Sala considera ponderado y ajustado a derecho conceder al demandante una indemnización de 6.000 euros como consecuencia de los perjuicios ocasionados por tal conducta empresarial de la empresa demandada con vulneración de tales derechos fundamentales.'

QUINTO.- La cuestión planteada en el presente Recurso de Suplicación ya ha sido analizada y resuelta por esta Sala, entre otras, en las sentencias de la Sala recaídas en Recursos de Suplicación nº 1573/17 y 2039/17 , ésta última con igual empresa demandada si bien resolviendo Recurso de Suplicación del trabajador, debiendo seguirse el criterio establecido al no haber motivos para cambiarlo.

En la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 2039/17 se declara que 'En esta sede, y de comienzo, hemos de indicar que si bien el Tribunal Supremo vino a resaltar inicialmente en sentencia de 12.05.2010 que no cabía reconocer una indemnización de daños y perjuicios por puro automatismo derivado del reconocimiento de la infracción de un derecho fundamental, posteriormente esta doctrina jurisprudencial fue seriamente matizada - sentencia del Tribunal Supremo de 05.02.2013 , por todas- al tiempo de afirmarse que la constatación de la vulneración de un derecho fundamental implicaba la presencia de un daño que había de ser indemnizado. Esta misma doctrina ha venido a mantenerse en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 18.05.2016 , con arreglo a la cual, y a los efectos del concreto caso que ahora nos ocupa, hemos de indicar: 1.- primeramente, que el actor aportó a las actuaciones datos significativos de los que inferir la existencia y entidad del daño padecido; 2.- y que la sentencia impugnada - fundamento de derecho sexto- detalla los parámetros y condicionantes de los que extrae la cuantía indemnizatoria contenida en su fallo, ponderando de tal modo todas las las circunstancias concurrentes. Junto a lo anterior, no podemos obviar que la más reciente doctrina jurisprudencial en la materia - sentencia del Tribunal Supremo de 05.05.2016 , por todas- es tajante al tiempo de dictaminar que '... es doctrina de esta Sala que, en principio, la cuantificación de los daños es algo que corresponde al juzgador de instancia y que solamente debe ser revisada si es manifiestamente irrazonable o arbitraria ...', de modo que '... el órgano jurisdiccional, atendidas las circunstancias del caso, fijara# el importe de la indemnización a su prudente arbitrio, sin que su decisión pueda ser revisada por el Tribunal que conozca del recurso, salvo que sea desproporcionada o irrazonable ...' Y aplicando tal doctrina al caso de autos hemos de entender que no solo la indemnización fijada no se revela como arbitraria, desproporcionada o carente de todo fundamento, sino que muy al contrario nos parece completamente razonada y ponderada a las circunstancias del caso, siguiendo para ello de manera puramente orientativa y ponderada los dictados cuantitativos de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, por lo que con desestimación del motivo que ahora nos ocupa procede mantener la misma.'.

Con aplicación de los expresados preceptos legales y doctrina judicial al caso que se examina, y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y las alegaciones de las partes, la Sala debe confirmar la indemnización por vulneración de derechos fundamentales fijada por la sentencia recurrida al no revelarse desproporcionada, irracional, arbitraria o desmesurada, sino que atiende al derecho fundamental violado cuya vulneración debe ser objero de la pertinente indemnización cuya cuantía como se dice no debe ser modificada al haber sido prudencialmente fijada por la magistrada de instancia atendidos los hechos probados y la naturaleza del derecho fundamental vulnerado.

Y ello, dado además que la indemnización por vulneración de derechos fundamentales ha sido fijada por la magistrada de instancia atendiendo a los criterios expuestos en los hechos probados y en el Fundamento de derecho 3 al razonar y ponderar la magistrada de instancia que 'En el supuesto enjuiciado ademas del daño moral que supone la la represalia por el ejercicio legitimo de sus derechos, hecho considerado como falta muy grave , se ha de tener en cuenta la sucesión de actos unilaterales de la empresa que han obligado al trabajador a la interposición de una cadena de demandas que han dado lugar a sucesivos procedimientos judiciales , y la existencia de una situaron de ansiedad que ha sido constatada en dias posteriores a la adopción de la media impugnada en este procedimiento , que no ha sido desvirtuada por la parte demandada . lo cual conduce a la valoración del daño moral en la cuantía fijada por el actor en su demanda', y atendidas dichas circunstancias expuestas en los hechos probados y en los Fundamentos de derecho, y por ello la Sala considera ponderado y ajustado a derecho conceder al demandante la indemnización fijada como consecuencia de los perjuicios ocasionados por tal conducta empresarial de la empresa demandada con vulneración de tales derechos fundamentales.

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.



SEXTO.- El criterio del vencimiento previsto en el art. 235.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , impone la condena en costas a la empresa recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita.

SÉPTIMO.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por ROYAL AL ANDALUS, S.A. (HOTEL AL-ANDALUS), contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Málaga de fecha 26 de enero de 2018 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Norberto contra ROYAL AL ANDALUS, S.A. (HOTEL AL-ANDALUS) y MINISTERIO FISCAL sobre modificación sustancial de condiciones laborales, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito de 300 euros y de la cantidad consignada para recurrir, a las que se dará el destino legal, así como al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de suplicación, incluidos los honorarios profesionales del Letrado o Graduado social colegiado de la parte demandante impugnante, los cuales no podrán superar, en todo caso, la cantidad de 1200 euros, y ello una vez adquiera firmeza la presente resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la empresa demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander las siguientes consignaciones: La suma de 600 euros en concepto de depósito en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social -cuenta nº 2928-0000-66-número de procedimiento (0001/10)-.

La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 07178613; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o bien a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 nº de procedimiento (0001/10)-, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.