Sentencia Social Nº 6514/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1051/2008 de 16 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

MDT

IL·LM. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

IL·LM. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

IL·LMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

Barcelona, 16 de setembre de 2009

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 6514/2009

En el recurs de suplicació interposat per Celso a la interlocutòria del Jutjat Social 1 Girona de data 9 de febrer de 2009 dictada en el

procediment núm. 1051/2008 en el qual s'ha recorregut contra la part Ajuntament de Tossa de Mar, ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. MATILDE ARAGÓ GASSIOT.

Antecedentes

Primer. En data 27 d'octubre de 2008 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Extinció a instància del treballador, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit la part demandada va recórrer en reposició contra la admissió al·legant la falta de competència de l'ordre jurisdiccional social. En data 20 de novembre de 2008 es va dictar resolució donant audiència a las parts i al Ministeri Fiscal sobre la incompetència al·legada, evacuat el tràmit per la part actora i el Ministeri Públic, l'actora es va oposar i el Ministeri Fiscal va manifestar la seva conformitat d'acord amb l'article 9.4 de la Llei Orgànica del Poder Judicial .

Segon. En data 5 de gener de 2009 es va dictar interlocutòria declarant la falta de competència objectiva de la Jurisdicció Social, advertint a l'actora, que si s'escau, podrà exercitar el seu dret davant la Jurisdicció Contenciosa Administrativa que territorial i funcionalment siguin competents. Contra aquesta resolució la part actora va interposar recurs de reposició del qual es va donar trasllat a la part contraria que el va impugnar.

Tercer. En data 9 de febrer de 2009 es va dictar interlocutòria resolutòria del recurs de reposició, contra aquesta resolució la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER. Contra la interlocutòria que confirma desestimant el recurs de reposició, la declaració de incompetència objectiva de jurisdicció, indicant que la demanda es podrà reproduir davant la jurisdicció contenciosa-administrativa, presenta recurs de suplicació la part demandant, que ha estat impugnat per l'adversa. Amb caràcter previ s'havia donat vista al Ministeri Fiscal que va informar segons consta.

SEGON. El primer motiu del recurs, per la via de l'article 191 c) de la LPL , al lega la vulneració de l'article 1 del Estatut dels Treballadors, aprovat per RD Legislatiu 1/1995, de 24 de març, i l'article 10 de la Llei 7/2007, de 12 d'abril de 2007, Estatut Bàsic del Funcionari Públic . Indica el recurrent que no s'aplica en la resolució les citades normes quan es declara la condició de funcionari interí del demandant tot i que no consta nomenament ni procés de selecció, dels quals nega la seva existència, així com que no es pot basar aquesta condició jurídica solament en la afirmació de la part demandada. En el mateix sentit, al lega en el segon motiu del recurs la infracció de la jurisprudència relativa a la competència de la jurisdicció social per entendre dels litigis del personal interí municipal, quan la seva condició és laboral i no quan existeixi un nomenament exprés funcionarial, amb cita de les sentències del TS de 22.11.96, 24.10.96, 19.09.96, 27.1.97, 16.07.96, 12.06.96, 27.02.96, entre d'altres. Els dos motius, relatius a la mateixa qüestió de fons, s'han d'examinar conjuntament.

L'ajuntament demandat, en l'escrit d' impugnació del recurs, fa referència a que està provat sobradament en les actuacions que el demandant té la condició de personal funcionari, concretament per la referència que se'n fa en l'Acord del Ple del Ajuntament de Tossa de Mar de data 3 de gener de 1990, i per la plantilla de personal dels pressupostos de l'any 2007, on figura la plaça dins del grup de funcionaris/administració especial/Ingenier, i reiteradament ha vingut constant aquesta circumstància en els rebuts de salaris i en la cotització a la seguretat social de la que es diu s'exclou l'atur i el FOGASA. No obstant , s'evidencia que ni la resolució que cita de 3 de gener de 1990 (foli 32) fa referència expressa a la designa del demandant com a funcionari interí, ni és cert que les nòmines excloguin la cotització d'atur, doncs consta el contrari en les aportades (folis 67, 68 i 69). Per altra banda, la condició de funcionari interí, ha de tenir algun suport més enllà de la declaració de la part sobre aquesta qualificació, sobretot si es tracta de l'objecte del litigi, éssent indiferent per resoldre que el demandant hagi iniciat una demanda per una altra causa contra una resolució davant la jurisdicció contenciosa-administrativa, ja que es tracta de una qüestió que han de resoldre els tribunals, sigui quina sigui la opinió de les parts, per aplicació de la LOPJ, article 9.3, 9.4, i 9.5 que regula la competència per raó de la matèria.

S'ha de partir doncs del fet que en tractar-se la determinació de la competència objectiva de una qüestió d'ordre públic processal, i en estar prohibida la pròrroga de jurisdicció, per l'article 9 de la LOPJ , aquesta Sala pot entrar a examinar tota la prova documental aportada per les parts i procedir a la revisió dels fets provats. En el cas que ens ocupa, no existeix una declaració expressa de fets provats, ja que s'ha resolt la qüestió de competència amb caràcter previ mitjançant interlocutòria. En conseqüència, no es parteix de cap element fàctic predeterminat en el que es valori la relació com de funcionarial, mentre que les parts discrepen sobre aquesta. Per altra banda, dels raonaments jurídics es dedueix precisament que l'element determinant del cas és determinar la condició de funcionari interí o no del demandant, qüestió que segons el magistrat de instància correspon a la jurisdicció contenciosa-adminstrativa. Aquesta Sala no pot avalar aquesta valoració jurídica, ja que certament correspon a la jurisdicció contenciosa administrativa conèixer els conflictes entre els funcionaris i l'administració, siguin en condició de interins o fixes o personal estatutari, etc., però aquesta declaració implica tenir la certesa d'aquesta condició, que no es tal quan no havent-se realitzat el judici, ni aportat, com és el cas el nomenament del demandant com a funcionari interí, existeix el dubte raonable de la seva condició jurídica, que d'acord amb el principi de tutela judicial efectiva ha de ser sotmès a prova de forma contradictòria per les parts, amb totes les garanties processals, és a dir, sense ser expulsat de la jurisdicció social mentre la aparença jurídica del contracte pugui ser també laboral. Una altra conclusió porta a negar la tutela judicial efectiva i conduir a la part actora a unes demandes itinerants, doncs la jurisdicció contenciosa no té per què arribar a la conclusió del caràcter funcionarial de la relació jurídica quan no ha estat establert aquest mitjançant una procediment judicial en el que s'hagin practicat tots els mitjans de prova interessats per les parts.

S'ha de ressaltar que de una resolució a la reclamació prèvia, que sense fer referència a cap nomenament anterior, ni tan sols a la forma de contractació, datada de 22 de juliol de 2008, (foli 12) de l'Ajuntament de Tossa de Mar, que afirma la condició funcionarial del demandant, no es pot deduir aquesta, quan l'inici de la contractació data de l'any 1990, segons s'accepta per les dues parts, sense que s'aporti en cap moment el nomenament exprés en el moment de la incorporació al servei que permeti deduir la seva condició de personal funcionari i evitar la aplicació de la presumpció de l'article 8.1 de l'Estatut dels Treballadors , sobre l'existència de contracte de treball. En no haver-se realitzat el judici ni entrat en el fons del assumpte amb la declaració dels fets provats, s'ha vulnerat el dret a la tutela judicial efectiva, que requereix que es celebri aquest amb totes les garanties i que la resolució que determini la competència de jurisdicció parteixi de fets provats deduït clarament de la valoració de les proves practicades a instància de les parts.

TERCER. Aquesta Sala té en compte que el tema plantejat no és pacífic ni es pot resoldre sense entrar a valorar la contractació inicial del demandant, qüestió que determina la competència de jurisdicció i la aplicació de la normativa laboral que cita el demanant que insta l'extinció indemnitzada del contracte, per aplicació del article 50 ET . En aquest sentit és decisiu per resoldre determinar la naturalesa de la contractació de l'any 90 i si es va tractar de un nomenament com a funcionari interí o de una relació amb les característiques de l'article primer del ET, valoració que no es pot derivar únicament de la qualificació que li doni l'Ajuntament demandat, quan les parts discrepen, com és el cas, i no s'ha sotmès a prova la qüestió.

La qüestió no és pacífica, tal com s'exposa en la sentència del TS, Sala 4ª, S 19-6-1998, rec. 4731/1997, valora que:

"...Prescindiendo de lo resuelto sobre el fondo del asunto en la sentencia de contraste al ser una cuestión ajena al presente recurso de casación unificadora, cabe afirmar, a la vista de lo establecido en los arts. 1 y 2.a) LPL EDL 1995/13689 q, 9.4 y 9.5 LOPJ EDL 1985/198754 q, 1 Ley Reguladora Jurisdicción contencioso-administrativa EDL 1998/44323 que la solución jurídicamente correcta sobre la determinación del orden jurisdiccional competente es la contenida en la sentencia de contraste, en la que se asume la cuestión planteada es objeto del conocimiento del orden jurisdiccional social.

(...) "Cual sea la Jurisdicción competente se determina por razón de la pretensión deducida. Mas ésta ha de considerarse en su integridad, atendiendo no sólo al 'petitum'sino también a la 'causa petendi', que fundamenta y da sentido a aquél. En el presente caso la petición es la declaración de fijeza laboral del actor, mas tal petición se fundamenta en la afirmada irregularidad de una relación funcionarial de carácter interino, que ha seguido a una relación laboral: se dice que el nombramiento del actor como funcionario interino fue ilegal. En consecuencia (y con independencia del hecho de que la irregularidad administrativa no convierte necesariamente y siempre la relación en laboral), es lo cierto que no podrá darse una respuesta judicial a la petición formulada sin que previamente se decida, en sentido positivo o en sentido negativo, sobre la afirmada ilegalidad de la relación funcionarial. Pues bien, tal decisión solamente puede ser adoptada, con plenitud de efectos, por los órganos judiciales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo".

b) Por esta Sala , sin embargo, se ha seguido criterio favorable a la competencia del orden jurisdiccional social cuando se trata de conocer de irregularidades en la contratación administrativa que formalmente unía a las partes, incluso cuanto todos los contratos formalizados entre las partes revestían pretendida forma administrativa (STS/IV 27-IV-1998). En esta línea puede invocarse la STS/IV 26-X-1992 (recurso 5561/1991) y, más recientemente, la STS/IV 2-II-1998 (recurso 575/1997 -Sala General) EDJ 1998/292 , seguida por las de 10-II-1998 (recurso 2212/1997) EDJ 1998/1310 y 27-IV-1998 (recurso 2865/1997) EDJ 1998/4364 . En concreto, en la citada sentencia de Sala General EDJ 1998/292 , se asume la competencia del orden jurisdiccional social aun cuando en el momento de la interposición de la demanda el actor estaba unido a la Administración demandada mediante contrato administrativo formulado al pretendido amparo del Real Decreto 1465/1985 de 17-VII EDL 1985/8857 , y, entrando en el fondo del asunto, se argumenta que esta norma solo da cobertura legal al contrato celebrado entre la Administración y una persona física en la realización de un trabajo específico y concreto y no habitual, pero no cuando las funciones que se vienen realizando son permanentes y habituales en el centro de trabajo, calificando, en tal caso, de laboral la relación que unía a las partes independientemente de su forma."

En aquesta línia, la sentència del TSJ Cast-La Mancha Sala de lo Social, S 11-4-2002, nº 642/2002, rec. 1771/2001, valora que es competent la jurisdicció social per a conèixer situacions de contracte laboral, encara que posteriorment siguin contractats administrativament, encara que impliqui resoldre la regularitat de la contractació administrativa, ja que la pretensió que es tracta de resoldre es tan típicament laboral com la de decidir si els demandants tenien o no la condició de treballadors.

QUART. La Sala IV del Tribunal Suprem ha establert (Sentencies de 1 desembre 1987 EDJ 1987/8924 , 28 maig 1990 EDJ 1990/5598 4510) i 9 d'abril 1991 EDJ 1991/3629 ) un criteri general clarament restrictiu sobre la declaració de la nul litat d'actuacions en atendre el caràcter instrumental de les formes i les conseqüències negatives d'aquesta decisió sobre el procés. En el mateix sentit la Sala IV del Tribunal Suprem ha establert també (Sentència de 10 d'abril 1990 EDJ 1990/4038 ) que «es constante doctrina de la Sala la que afirma que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida excepcional que, por sus negativas consecuencias sobre el proceso, ha de limitarse a los supuestos legalmente tipificados en el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial EDL 1985/198754 (, 2635 y y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el núm. 1 del art. 240 de dicha Ley EDL 1985/8754 respecto de los que no pueda operar la subsanación prevista en el núm. 2 de este último artículo EDL 1985/8754 , sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante, al no impedir que el acto alcance su fin ni generar indefensión, puedan justificar la adopción de tal medida con infracción del principio de economía procesal». (En sentit anàleg, Sentència de la Sala IV del Tribunal Suprem de 2 de març 1992 EDJ 1992/2023 ). La Sala IV del Tribunal Suprem (Sentència de 30 d'octubre 1991 EDJ 1991/10309 ) ha establert els criteris següents: «1) La anulación de sentencia es un remedio último y excepcional al que sólo cabe acudir cuando el Tribunal que conoce del recurso no pueda prácticamente adoptar una decisión correcta de la controversia planteada (entre otras muchas Sentencias, las de 20 abril EDJ 1988/3255 y 16 mayo 1988 EDJ 1988/4192 ( y )"," o no haya podido ser subsanada por una u otra vía (S. 17 octubre 1989 EDJ 1989/9180 )». Per altra banda el Tribunal Constitucional ha dit també que «para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que, como señala el Ministerio Fiscal en sus alegaciones, la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible». (Interlocutòria del Tribunal Constitucional de 15 de gener de 1996 ); nul litat que comporta la indefensió material i no merament formal atès «que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( SSTC 43/1989 EDJ 1989/1852 , 101/1991 EDJ 1991/5025 , 6/1992 EDJ 1992/270 y 105/1995 EDJ 1995/3109 ),...» (Sentència del Tribunal Constitucional núm. 118/1997, de 23 junio EDJ 1997/4030 ).

Doncs bé, atenent l'esmentada doctrina, tant del Tribunal Suprem com del Tribunal Constitucional, per a determinar la nul.litat d'alguna o algunes actuacions processals ha d'existir una irregularitat processal que ocasioni indefensió material a la part. La declaració de nul.litat de les actuacions ha de limitar-se als supòsits d'irregularitats processals més greus que causin indefensió material efectiva que no es pugui resoldre per altra via judicial processal, tal com disposa l' art. 240.2 de la Llei Orgànica del Poder Judicial . Ja que en el cas s'ha valorat la incompetència de la jurisdicció laboral sense entrar a analitzar la naturalesa de la relació entre les parts, que era una qüestió discrepant entre les parts, s'ha d'acordar la nul litat de la resolució dictada per tal que pel jutjat social es retrotreguin les actuacions al moment d'admissió a tràmit de la demanda i citació de les parts al acte del judici i per què es procedeixi a resoldre la qüestió prèvia celebració de l'acte del judici.

En base als preceptes jurídics citats,

Fallo

Que estimem el recurs de suplicació interposat per Celso contra la interlocutòria dictada pel jutjat social 1 de Girona, en data 5 de gener de 2009, recaiguda en les actuacions 1051/08, en virtut de demanda deduïda pel citat actor contra l'AJUNTAMENT DE TOSSA DE MAR, i acordem la nul litat de la resolució impugnada i la retroacció de les actuacions al moment de l'admissió a tràmit de la demanda per tal que, celebrat l'acte de judici, es procedeixi a dictar sentència, i s'entri a valorar la competència o no d'aquesta jurisdicció, tenint en compte les al.legacions de les parts i les proves practicades.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de la doctrina, que haurà de preparar-se davant aquesta Sala en els deu dies següents a la seva notificació, amb els requisits previstos en els números 2 i 3 de l'art. 219 de la Llei de Procediment Laboral

Notifiqueu aquesta sentència a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, i lliuris testimoni que restarà unit al rotllo corresponent, incorporant-se l'original al corresponent llibre de sentències.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.