Sentencia Social Nº 652/2005, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 02 de Marzo de 2005

Encabezamiento

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Recurso c/s nº 2664/04

Recurso contra Sentencia núm. 2664/04

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Ilma. Sra. Dª. María Montes Cebrian

En Valencia, a dos de marzo de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 652/2005

En el Recurso de Suplicación núm. 2664/04, interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de marzo de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Castellón, en los autos núm. 804/03, seguidos sobre cantidad, a instancia de D. Luis Andrés de la Confederación Sindical de CC.OO. del País Valenciano, asistido por el Letrado D. José A. Ruiz Salvador, contra Cerámica Nulense, S.A., asistida por la Letrada Dª. Josefina Rodriguez García, y en los que es recurrente la parte demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 12 de marzo de 2004, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Confederación Sindical de CC.OO. del País Valenciano, en interés de D. Luis Andrés, contra Cerámica Nulense , S.A., y la excepción de prescripción parcial opuesta por ésta, debo condenar y condeno a la demandada a abonar al trabajador la cantidad siguiente: D. Luis Andrés 588,42 ?".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Luis Andrés presta servicios como peón ordinario por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de la azulejera Cerámica Nulense, S.A., con la antigüedad y salario bruto mensual en cómputo anual en enero de 2003 que se relacionan y en el puesto de trabajo siguiente: D. Luis Andrés 25/11/98 1 108,56 ? Mantenimiento de Hornos. SEGUNDO.- En dicho puesto de trabajo el nivel diario equivalente de ruido ambiental era en julio de 2001 de 83,1 dBA y alcanzaba los 118 ,8 dB de pico. En marzo de 2003, de 79,4 dBA y 105 dB de pico. TERCERO.- La empresa no abona al trabajador el plus de penosidad. CUARTO.- Éste asciende, durante el período comprendido entre los meses de abril de 2002 y junio de 2003, ambos incluidos, con las pagas extras de verano y Navidad de 2002 y verano de 2003 , conforme al detalle que consta en el anexo de la demanda, que se da por reproducido, a la suma de 1 337, 92 ?. Durante el período comprendido entre los meses de agosto de 2002 y febrero de 2003, ambos incluidos, a 588,42 ?. QUINTO.- D. Luis Andrés cobró durante tal período retribuciones salariales por los conceptos, según nóminas, que se dan por reproducidas , de "prima calendario A" y "gratificación voluntaria", por importe total superior al plus de penosidad. La suma percibida por el segundo de los conceptos durante el lapso de tiempo al que se refiere la presente reclamación asciende a: gratificación voluntaria 2 621, 47 ? SEXTO.- La "prima calendario A" es una "compensación por la obligación de trabajar en domingos y festivos que (el) calendario (A) implica". Se convino expresamente, en acta de conciliación judicial, "que no serán absorbibles ni compensables". "Con el percibo de dicha prima se considera que se compensan los posibles excesos de jornada derivados de la aplicación de este calendario A, con lo cual no habrá derecho a reclamar horas extras derivadas de la aplicación del mismo". SÉPTIMO.- Con el concepto de "gratificación voluntaria" se retribuyen , en realidad, horas extraordinarias y el trabajo en sábados. OCTAVO.- El trabajador está afiliado a CCOO. NOVENO.- Presentó papeleta de conciliación el 30 de julio de 2003. El acto de conciliación se celebró el día 12 de agosto de 2003 ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de la Dirección Territorial de Empleo y Trabajo de Castellón y finalizó con el resultado de intentado sin efecto. DUODÉCIMO.- La cuestión debatida afecta a un gran número de trabajadores de la industria de azulejos, pavimentos y baldosas cerámicos de la provincia de Castellón".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa demandada Cerámica Nulense SA "CENUSA", la Sentencia que, aunque no lo diga en el fallo, estimó prescrito parte del periodo reclamado, y con estimación parcial de la demanda la condenaba a abonar la cantidad de 588,42 euros , en concepto de plus de penosidad por ruido, que correspondían al periodo comprendido entre el mes de Agosto de 2002 y el de febrero de 2003. La cuantía de lo reclamado , teniendo en cuenta el desistimiento que la parte actora formuló en el acto del juicio, supera los 1803,04 euros , por lo que procede adentrarse en el estudio del recurso. En el primer motivo de recurso, se interesa , por el cauce que permite el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la modificación del relato probado, pretendiendo la supresión del hecho probado séptimo donde el Juez de Instancia hace constar que con el concepto de gratificación voluntaria se retribuyen en realidad horas extraordinarias y el trabajo en sábados, porque con independencia de que la Sentencia no refiere la prueba de la que se ha extraído, el mismo está en contradicción con lo que se afirma en el hecho probado sexto, y con el documento nº 1 (folio 34) de la prueba de la parte actora. Y no se acredita el error del Juez, de forma clara y patente con lo alegado en el motivo que se examina, sin que estorbe en la Sentencia la afirmación que se pretende suprimir que , pese a ello, no va a impedir, que como después se verá, el recurso deba ser estimado.

SEGUNDO.- Con amparo en la letra c) del art. 191 de la ley de Procedimiento Laboral , se formula un segundo motivo de recurso en el que se denuncia la infracción de los arts. 26.5 del Estatuto de los Trabajadores y 4 del Convenio Colectivo provincial del azulejo, porque partiendo de lo sentado en el hecho quinto de la sentencia donde consta que en el periodo de tiempo a que se contrae la reclamación el actor ha percibido de la empresa la cantidad de 2.621,47 euros, cantidad que es superior al importe del plus de penosidad reclamado y de que dicho complemento tiene una periodicidad fija y no está ligado ni al puesto de trabajo ni a la consecución de resultado alguno, entra de lleno en la concepción de salario a que se refiere el art. 26.1 del Estatuto de los Trabajadores, por lo que debe actuar el mecanismo de la compensación y absorción previsto en la normativa que se dice infringida, alegando en apoyo de su tesis la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de justicia de Navarra de fecha 27 de marzo de 2002 y la de esta Sala de fecha 30 de mayo de 2003 así como la dictada también por esta Sala de fecha 15 de marzo de 2004, que vino a modificar el criterio seguido en resoluciones anteriores, manifestando expresamente su cambio de orientación para sostener la tesis amplia de la compensación y absorción.

TERCERO.- Y el recurso debe prosperar. La Sala se ha pronunciado en supuestos similares al que aquí se contempla , por ejemplo en las Sentencias resolutorias de los recursos de suplicación 838/04, a que hace alusión el recurso, y en las que resuelven los recursos nº2406/04 , 2244/04 , 775/04. 840/04 o 3750/04, en que después de transcribir el contenido del art. 26 del estatuto de los Trabajadores ha selañado que :" Constituye, en consecuencia, salario, la percepción económica abonada por el empresario al trabajador como contraprestación al trabajo desarrollado, incluyéndose dentro del mismo todas las cantidades que perciba el trabajador, al referirse el precepto a la totalidad de las percepciones abonadas por la prestación de sus servicios. Así, como indica la norma, no constituyen salario ni tienen naturaleza salarial , las cantidades abonadas por la empresa al trabajador , 1º) en concepto de indemnizaciones o suplidos (pluses distancia o transporte), 2º) prestaciones de la seguridad social, en concepto de pago delegado o mejoras voluntarias de la seguridad social y 3º) indemnizaciones por traslados, despidos etc. Como viene entendiéndose, las percepciones salariales retribuyen el trabajo y las extrasalariales indemnizan gastos habidos por el trabajador u obedecen a prestaciones o situaciones legales diferentes a la propia prestación laboral de un servicio o cometido determinado. Tales criterios reconducen a que ambos conceptos obedezcan y ostenten una naturaleza diferente, y así, todos los conceptos considerados como salario y no como percepciones extrasalariales pueden ser objeto de la compensación o absorción contemplada en el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores , de tal forma que lo percibido por el trabajador en concepto de retribución salarial (salario base y complementos salariales fijos y constantes) puede ser compensado y absorbido si su cuantía en cómputo anual supera lo dispuesto en las normas legales o convencionales y ello por aplicación del instituto de la compensación y absorción, el cual puede ser aplicado de oficio por el Juez o Tribunal, sin alegación expresa de la parte , según Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28/2/2000, de forma que los incrementos devengados por el desarrollo de un puesto de especial penosidad puede verse neutralizado por los aumentos ya percibidos y abonados al trabajador, quedando siempre a salvo que no se trate de un complemento que tenga naturaleza inabsorbible, bien porque así se haya pactado entre partes, haya sido así asumida por el empresario, o la norma (convenio colectivo) expresamente contenga su condición de naturaleza o carácter inabsorbible. Tanto el plus de penosidad como el de productividad ostentan naturaleza salarial y por lo tanto obedecen a conceptos homogéneos".

Procede, en consecuencia, la aplicación general del instituto de la compensación y absorción en cuanto al importe del complemento de penosidad concedido en la Sentencia, con lo percibido por "gratificación voluntaria" en importe fijo por día trabajado , lo que conduce a la estimación del recurso como se adelantaba. Además de la Sentencia del TSJ de Navarra que menciona el recurrente, la de la Sala de lo Social del T.S.J. de Cataluña de fecha 23/10/2002 señala que El precepto en cuestión ordena que «operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia». Así hemos podido señalar en diversas ocasiones (SSTSJ Cat 1-9-1997 [AS 19973150] o 12-2-2001 [JUR 2001135963]) que «cuando las retribuciones del trabajo fueran Superiores a los mínimos establecidos, pueden ser absorbidas y compensadas, siendo factible su compensación incluso con otro concepto remuneratorio siempre que tenga naturaleza salarial y periodicidad fija, salvo pacto en contrario o condición personalísima a justificar por el trabajador» (en el mismo sentido SSTS 19-12-1988 [R.J. 198810076] y 2-4-1991 [RJ 19913244]). Estas circunstancias de pacto en contrario o condición personalísima ni siquiera son mencionadas como concurrentes por el magistrado de instancia en el caso enjuiciado por lo que no podemos presumir por ello sino que no concurren en el mismo.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Cerámica Nulense, S.A., contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 3 de Castellón de fecha 12 de marzo de 2004, y en consecuencia revocamos la Sentencia recurrida, desestimando la demanda interpuesta por D. Luis Andrés frente a la recurrente y absolvemos a esta última de las pretensiones contra la misma formuladas.

Devuélvanse las cantidades consignadas y el depósito constituido para recurrir.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.