Sentencia Social Nº 652/2008, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 474/2008 de 10 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00652/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2008 0100504, MODELO: 40230

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 474 /2008

Materia: ACCIDENTE

Recurrente/s: Gonzalo

Recurrido/s: FREMAP, INST.NAC.SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD S, Rodrigo

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ de DEMANDA 867 /2007

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a diez de Diciembre de dos mil ocho, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 652

En el RECURSO SUPLICACION 474/2008, formalizado por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER DIAZ IGLESIAS, en nombre y representación de D. Gonzalo , contra la sentencia de fecha 4-7-08, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ en sus autos número 867/2007, seguidos a instancia de el recurrente, frente a FREMAP, representada por el Letrado D. JOSÉ ANTONIO DE LA FUENTE MADUEÑO, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y D. Rodrigo , en reclamación por ACCIDENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"1º.- El beneficiario nació el 7/5/71.

2º.- Tiene como profesión habitual la de conductor de autobuses.

3º.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Badajoz se acordó conceder un IPP, DERIVADA DE AT.

EN REVISION DE 5/6/07 SE MANTUVO EL CRITERIO DEL IMS DE 25/4/05.

EN NO MODIFICACIÓN AGRAVATORIA DE SUS SECUELAS EN 11/7/07.

4º.- Contra la expresada resolución interpuso Reclamación previa, agotándose la vía administrativa.

5º.- Presenta el siguiente cuadro clínico:

DEL 30/9/04- TRANSTORNO ADAPTATIVO, FRACTURA BIMALEOLAR TOBILLO DERECHO, LIMITACIÓN MOVILIDAD, CICATRICES, DEFORMIDAD Y DOLOR.

EN 11/7/07 FRACTURA BIMALEOLAR TOBILLO DERECHO, RIGIDEZ DOLOROSA CON CICATRIZ Y DEFORMIDAD."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "FALLO que debo desestimar íntegramente, y así lo hago, la demanda interpuesta por D. Gonzalo contra EL I.N.S.S., la T.G.S.S., mutua de accidentes FREMAP, y la empresa JUAN ESPINOSA CALDERON, y en su virtud absolver a éstos de cuantos pedimentos se han efectuado en su contra."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandnate. Tal recurso objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 8-10-08 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: El trabajador demandante interpone recurso de suplicación contra la sentencia que desestima su demanda en la que pretende que, por agravación de las secuelas que determinaron que se le declarara en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, se le reconozca afecto de la total para la misma profesión y en un primer motivo, al amparo del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , pretende que se anulen las actuaciones para reponerlas al estado en que se encontraban en el momento inmediatamente posterior a la celebración del juicio a fin de que se practique la prueba de la prueba pericial del médico forense, denunciando la infracción de los artículos 88.1, 90.1, 93.2 y 95.1 de la citada ley procesal y 24.1 de la Constitución, alegación que no puede prosperar porque, aunque es cierto que en la demanda se propuso dicha prueba, también lo es que contra el auto por el que se admitía a trámite la demanda se acordó dejar para el acto del juicio la decisión sobre tal solicitud y el demandante no interpuso contra esa resolución recurso alguno; así como que, tal como señala la mutua en su impugnación, reiterada la petición de la prueba en el acto del juicio, se denegó sin que se formulara protesta alguna y, como ha declarado esta Sala, por ejemplo en sentencia de 5 de enero de 2006, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene declarando, según puede verse en la Sentencia de 10 de noviembre de 1.998 , que "para el remedio extraordinario de una nulidad de actuaciones, se requieren como requisitos, no sólo que exista quebrantamiento de las normas procesales y que tal quebrantamiento hubiese producido indefensión para la parte, sino también que se haya formulado oportuna protesta"; así lo han señalado también los Tribunales Superiores de Justicia, como el de Galicia en sentencia de 13 de abril de 1.999, el de Cataluña en la de 26 de junio de 1.998, el de Madrid en la de 29 de abril de 1.999, el de Murcia en la de 29 de julio de 1.997, el de Cantabria en la de 12 de junio de 1.998 y éste de Extremadura en las de 29 de abril y 9 de julio de 1.998, requisito que tiene por finalidad poner en conocimiento del órgano judicial la posible infracción cometida para que ésta pueda ser subsanada, sin que la parte pueda esperar a ver si la resolución le es o no favorable para decidir si la denuncia o no.

A lo expuesto no se opone que el juzgador hubiera podido hacer uso de las posibilidades que le permiten los artículos 88.1, 93.2 y 95.1 LPL pues como ha señalado esta Sala en sentencia de 14 de abril de 2003 , el juzgador de instancia no está obligado a acordar tales diligencias ni aun cuando fueran solicitadas por las partes. Se dice en esa resolución:

"A estas diligencias se refiere el precepto que en el motivo se considera vulnerado, no siéndolo, por cuanto que la jurisprudencia ha declarado con reiteración que se trata de una facultad -no una obligación- del juzgador de instancia, el cual puede discrecionalmente acordar o no la práctica de pruebas, llegándose a hablar de "facultad soberana" del mismo - sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 1986 -, y de que, en ningún caso la petición de la parte vincula al juzgador, precisando que esa petición es mera sugerencia - sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 1984 -, por lo que su denegación no puede sustentar recurso alguno -sentencia del Alto Tribunal de 24 de octubre de 1983 -. Pueden verse, además, las resoluciones del aludido Tribunal de 9 de julio de 1984, 15 de febrero y 21 de mayo de 1986, 2 de marzo de 1987, 6 de junio de 1988 y 23 de abril de 1998".

SEGUNDO.- Subsidiariamente, el siguiente motivo del recurso se dedica a la revisión de los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretendiendo que en el segundo se haga constar que la profesión habitual del trabajador es la conductor de camiones, no de autobuses, y que se de nueva redacción a lo que en el quinto se hace constar respecto a las dolencias y secuelas que el trabajador presenta en la actualidad, pudiéndose acceder a la primera de las revisiones, porque se trata de un hecho conforme que lo que conduce el trabajador es un camión, como se deduce de la demanda, sin que haya sido discutido, y de la misma impugnación de la mutua demandada.

En cambio, no puede accederse a la otra revisión porque, apoyándose el recurrente en diversos informes médicos que figuran en los autos, en éstos también aparecen otros que corroboran lo que el juzgador de instancia mantiene como probado, singularmente el emitido por el médico evaluador del Equipo de valoración de incapacidades y es constante la jurisprudencia (Sentencias de la Sala de lo Social del TS de 12 de marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 10 y 17 de diciembre de 1990, y 24 de enero de 1991 , entre muchas otras)-, que mantiene que, ante dictámenes médicos contradictorios o no concordantes, si no concurren especiales circunstancias, que aquí no constan, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia ya que a él, según el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , le corresponde la apreciación de todos los elementos de convicción del proceso, entre ellos la prueba pericial, según el 348 de la de Enjuiciamiento Civil. Así lo ha entendido también esta Sala en sentencias de 10 de enero de 1.996 y 9 y 29 de abril de 1.998 , y las de otros Tribunales Superiores, como el de Galicia en sentencia de 20 de agosto de 1.998 , el de Castilla y León, con sede en Burgos, en la de 6 de octubre de 1.997, el de Murcia en la de 25 de junio de 1.992, el de Asturias en la de 24 de junio de 1.993, el de Cataluña en las de 27 de septiembre de 1.997 y 22 de septiembre de 1.998, el de La Rioja en la de 27 de enero de 1.998 y el de Andalucía, con sede en Granada en la de 19 de marzo de 1.999.

TERCERO.- En el último motivo del recurso se denuncia la infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social y 12.2 de la Orden de 15 de abril de 1969 , y de la jurisprudencia expuesta en las sentencias que en el mismo motivo se citan, alegación que no puede prosperar.

En efecto, esta Sala, en sentencia de 22 de julio de 2008 , señaló que "se ha ocupado en numerosas ocasiones de la revisión del grado de incapacidad permanente que un trabajador tenga reconocida y sobre los requisitos que han de concurrir para que pueda producirse se ha pronunciado el Tribunal Supremo, por ejemplo en Sentencias de 15 de enero y 26 de marzo de 1987 , en las que se expone que "la revisión del grado de invalidez permanente por agravación o mejoría del trabajador, presupone siempre una confrontación entre dos situaciones de hecho, la que determinó la primitiva declaración de invalidez y la existente cuando se lleva a efecto la revisión, sin que la mera circunstancia de que concurra alguna de aquellas causas, determinan por sí sólo la modificación del grado de incapacidad si la naturaleza de las dolencias tiene idéntica repercusión en la capacidad laboral del trabajador". Incluso el Tribunal Constitucional se ha pronunciado al respecto. Así en Sentencia 15/1991, de 28 de enero , señala:

"El art. 145 LGSS establece la posibilidad de revisión tanto de las declaraciones de invalidez permanente como de las relativas a los distintos grados de incapacidad en los casos de agravación o mejoría de la situación patológica determinante de la contingencia, o en caso de error de diagnóstico de la misma. Se trata de un supuesto excepcional de modificación o incluso supresión de derechos consolidados a prestaciones de Seguridad Social que tiene su origen, en lo que aquí interesa, en una sensible y permanente modificación del "factum" de la situación patológica que, en unos casos, da derecho al beneficiario a obtener una mejora de la correspondiente prestación, y, en otros, a la entidad gestora a reducir o incluso suprimir la prestación inicialmente concedida"".

En este caso, firme el relato fáctico de la sentencia recurrida en cuanto a las dolencias que determinaron la declaración del trabajador demandante en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual y las que le afectan al pretender la revisión, como alega la mutua demandada en su impugnación, no se aprecia ese primer requisito para la revisión del grado de incapacidad permanente que haya sido reconocido a un trabajador, es decir, que se haya producido una variación en el estado de las dolencias que motivaron la inicial declaración, aquí la agravación, pues lo que pretende el beneficiario es que se le declara un grado superior al que ya tiene reconocido, siendo la dolencia la misma, la fractura en el tobillo derecho que sufrió como consecuencia de un accidente de trabajo, y las secuelas eran entonces, en el año 2004, limitación de la movilidad, cicatrices, deformidad y dolor, y ahora son rigidez dolorosa con cicatriz y deformidad, es decir, las mismas, pues no consta que la rigidez actual limite la movilidad del tobillo más que antes. Es más, si entonces sufría un trastorno adaptativo, esa dolencia ahora ha desaparecido, pues no consta como probada y ni siquiera se intentó añadir en la revisión intentada mediante el segundo motivo del recurso.

Pero es que, aunque supusiéramos que se han agravado esas secuelas que el demandante padece porque la rigidez sea mayor que antes, tampoco se daría el otro requisito para la revisión, pues no podría considerarse que ha pasado a estar afectado por el grado que pretende, el de incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor de camión, al no constar que esté inhabilitado para la realización de todas o de las fundamentales tareas de esa profesión, como exige el art. 137.4 LGSS , pudiéndolas llevar a cabo con la continuidad, rendimiento, dedicación y eficacia que la doctrina a que se refiere el recurrente consideran necesario para toda actividad profesional. Concretamente, con la extremidad inferior derecha lo que un conductor tiene que accionar son el freno y el acelerador y en la actualidad, con los mecanismos de ayuda con que cuentan los vehículos, ni se necesita gran movilidad ni fuerza en el tobillo, moviéndose, más que esa articulación, la pierna entera con desplazamientos laterales en los que intervienen, sobre todo, pequeños movimientos de la cadera y de la rodilla.

Por todo ello, no cabe sino mantener el criterio seguido en la sentencia recurrida, en cuanto denegó la revisión pretendida, por lo que ha de ser confirmada, con desestimación del recurso contra ella interpuesto.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Gonzalo contra la sentencia dictada el 4 de julio de 2008 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Badajoz , en autos seguidos a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP y D. Rodrigo , confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de las 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1.006 sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES" bajo la CLAVE 66 Y CUENTA EXPEDIENTE, del rollo de referencia pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a Sr/a magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.