Sentencia Social Nº 652/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 5505/2007 de 16 de Junio de 2008

Encabezamiento

RSU 0005505/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00652/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL

MADRID

Sección Tercera

Secretaría Sr. Fariñas Matoni

Recurso nº 5505/07

Sentencia nº 652/08-AF

Ilmo. Sr. D. José Ramón Fernández Otero

Presidente

Ilma.Sra. Dña. Josefina Triguero Agudo

Ilma. Sra.Dña. Emilia Ruiz Jarabo Quemada

En Madrid, a dieciséis de Junio de dos mil ocho

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación nº 5505/07 interpuesto por D. Genaro , asistido por el Letrado D. Fernando Pineda Aparicio, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de los de MADRID, en los autos nº 189/07, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. Josefina Triguero Agudo.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 189/07 del Juzgado de lo Social nº 22 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Genaro , contra el INSS, la TGSS, la empresa Linde Refrigeración SA y Fremap MATEPSS nº 61, en materia de Accidente de Trabajo-Invalidez Parcial o Lesiones No Invalidantes, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha veinticinco de Julio de dos mil siete en los términos siguientes:

Que desestimando la demanda interpuesta por D. Genaro , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LINDE REFRIGERACION SA, y FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en solicitud de Invalidez Permanente, debo absolver y absuelvo a las entidades gestoras, mutua y empresa demandadas de las pretensiones en su contra ejercitadas por el actor en su escrito de demanda.-

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor D. Genaro , mayor de edad, con D.N.I. n° NUM000 , se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el NUM001 , siendo su profesión habitual la de Frigorista. SEGUNDO.- En fecha de 23.5.2005, sufrió un accidente de trabajo a consecuencia del cual le han quedado las siguientes lesiones: fracturas del tercio proximal de tibia y polo superior del peroné, rotura del LCA y ambos meniscos de la rodilla dcha. TERCERO.- Iniciado expediente en materia de Invalidez Permanente se dictó Resolución por el I.N. S.S. en fecha de 29.11.2006 que resuelve declarar que las lesiones que padece el actor, derivadas de accidente de trabajo, son constitutivas de Lesiones Permanentes No Invalidantes con derecho a percibir una indemnización, según baremo, en cuantía total de 1.340 Euros (Baremos n° 99 y 102), a cargo de la Mutua demandada. CUARTO.- No encontrándose conforme con la anterior resolución interpuso la preceptiva reclamación previa que le ha sido desestimada por Resolución del I.N. S.S. de fecha 30.1.2007 . QUINTO.- La base reguladora del actor es de 93,78 euros/día. SEXTO.- La empresa Linde Refrigeración S.A., se encuentra al corriente en sus obligaciones de cotización y tiene concertado el riesgo derivado de accidentes de trabajo con la Mutua Fremap.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Genaro , asistido por el Letrado D. Fernando Pineda Aparicio, siendo impugnado de contrario por FREMAP, Mutua de A.T. y E.P. de la S.S. nº 61, asistida por la Letrada Dña. Mª Pilar Manzano Bayán; y por la empresa LINDE REFRIGERACIÓN S.A., asistida por el Letrado D. Roberto Castells Arrizabalaga. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda se alza el actor en Suplicación y formula dos motivos que ampara, sucesivamente, en los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

En el primer motivo se persigue una doble finalidad:

1) Revisión del hecho probado primero de modo que quede así redactado: "El actor D. Genaro , mayor de edad, con DNI NUM000 se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con Número NUM001 , siendo su profesión habitual la de instalador de frío industrial dedicándose a la carga y descarga, transporte e instalación de sistemas y maquinaria de frío industrial"; y

2) Revisión del hecho probado segundo para el que postula esta redacción: "En fecha 23 de mayo de 2005 sufrió un accidente de trabajo a consecuencia del cual le han quedado las siguientes lesiones: fracturas de tercio proximal de tibia y polo superior del peroné, rotura de LCA y ambos meniscos de la rodilla derecha. El actor presenta deformidad en el tercio medio de la pierna derecha, en sus tejidos blandos con hachazo de 4x2 cm., que afecta muy posiblemente al músculo tibial anterior y que es componente de la limitación del (sic) flexión dorsal del pie, donde presenta un equino de 14º, siendo obviamente nula la flexión dorsal del pie. Soporta mal la bipedestación prolongada, la movilidad reiterada de las articulaciones afectas practicadas en periodos cortos de tiempo y los requerimientos más elaborados como las genuflexiones, utilización de escaleras y rampas y otros que signifiquen esfuerzo".

El motivo ha de fracasar, el primer apartado en cuanto que el Juzgador señala la profesión que consta en la resolución, resultando tan sólo de los documentos que se citan que su cualificación era la de Oficial de 2ª, y la hoy postulada es nueva pues ni en el expediente ni tan siquiera en demanda se alegó; y el segundo porque la pericial médica practicada fue tenida en cuenta y ponderada junto con los restantes informes médicos obrantes en autos por el Juzgador "a quo" y si haciendo uso de las amplísimas facultades que le confiere la ley en orden a la valoración de la prueba, se decantó por el emitido por el Médico Evaluador y asumido por el EVI no hay razón para en esta alzada preterir su decisión al no aflorar error en la misma, sin que, y en contra de lo que la recurrente afirma y sin perjuicio del respeto que nos merece el Dr. Anton , el informe de éste ofrezca un mayor poder de convicción, pues el actor fue tratado en la Mutua Fremap por especialistas igual de cualificados, las secuelas que le han quedado estaban consolidadas cuando el Médico Evaluador lo reconoció y exploró, y si bien el Dr. Cirilo emitió su informe sin haberlo reconocido, en el mismo hace constar que el paciente no acudió al reconocimiento para el que fue citado a llevar a cabo el 5 de julio de 2007.-

SEGUNDO.- Ya en sede jurídica se denuncia la infracción del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social por entender que las limitaciones que le han quedado al demandante le hacen tributario de la incapacidad permanente parcial interesada, la que solicita que así declaremos previa revocación de la sentencia.

El motivo ha de fracasar al no incurrir la resolución combatida en la infracción que se le achaca, ya que, y siendo cierta la doctrina que la recurrente expone, según la cual el carácter profesional sobre el que gira la declaración de incapacidad permanente, de ahí que unas mismas secuelas generen una solución distinta atendida la profesión ejercida, que el grado aquí solicitado no conlleva necesariamente una disminución real en el rendimiento de al menos el 33%, lo que se toma como un índice aproximado, pues al indemnizarse la pérdida de capacidad laboral, aunque no se produzca tal reducción ha de reconocerse si el trabajador tiene que emplear un esfuerzo superior, lo que equivale a que su trabajo resulte más peligroso o penoso, y que la continuidad en su labor sin merma salarial no es dato relevante, entendemos que no se ha vulnerado aquí la misma, puesto que la limitación en rodilla y tobillo se incluye en los baremos 99 y 102 reconocidos, resultando relevante al respecto recordar que en la primera, según la exploración hecha por el Médico-Evaluador, no había signos inflamatorios locales y tan sólo limitación en grados finales de flexión, siendo la marcha normal, como también la de puntas y que en el tobillo la limitación se ciñe a la flexión dorsal de 90º, lo que comporta una disminución global de la movilidad inferior al 50%, reducción que aunque genere al demandante alguna dificultad, torpeza o lentitud en su actuar carece de la entidad exigida para dar lugar a la situación prevista en el artículo 137.3 de la LGSS , sin que, por último, el hecho de que haya iniciado un proceso nuevo de baja el 4 de septiembre de 2007, esto es 13 meses después del alta tras el accidente sufrido, génesis de este procedimiento, suponga una inadecuada valoración de su estado.-

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Genaro , asistido por el Letrado D. Fernando Pineda Aparicio, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de los de MADRID, de fecha veinticinco de Julio de dos mil siete , en autos nº 189/07, en virtud de demanda formulada por D. Genaro , contra el INSS, la TGSS, la empresa Linde Refrigeración SA y Fremap MATEPSS nº 61, en materia de Accidente de Trabajo- Invalidez Parcial o Lesiones No Invalidantes, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer declaración de condena en costas.-

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 218 y 227 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2828-0000-00-5505-07, que esta Sección Tercera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente el recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trata del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de cincuenta mil pesetas (50.000 pesetas), trescientos euros con cincuenta y un céntimos (300,51 euros), que deberá ingresar en la cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del T. Supremo al tiempo de personarse en ella.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.-