Sentencia Social Nº 652/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 1321/2009 de 20 de Julio de 2009

Encabezamiento

RSU 0001321/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00652/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0032595, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001321 /2009

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Sara

Recurrido/s: ECOPLAR GESTION SL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , INSTITUTO NACIONAL

DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS , MUTUA PATRONAL DE A. DE T. Y E.P. MUPRESPA , FREMAP MUTUA DE A. DE T. Y

ENF. PROF. DE LA SS Nª 61 FREMAP

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 23 de MADRID de DEMANDA 0000361 /2008

Sentencia número: 652/09-MH

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a veinte de Julio de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1321 /2009, formalizado por el Letrado Dª. MARIA DEL CARMEN ARIAS MOLERO, en nombre y representación de Dª. Sara , contra la sentencia de fecha 21-11-08, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº23 de MADRID en sus autos número 361 /2008, seguidos a instancia de Dª. Sara frente a ECOPLAR GESTION SL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, MUTUA PATRONAL DE A. DE T. Y E.P. MUPRESPA , FREMAP MUTUA DE A. DE T. Y ENF. PROF. DE LA SS Nº 61, en reclamación por accidente de trabajo, invalidez total, parcial o lesiones no invalidantes, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. JOSEFINA TRIGUERO AGUDO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO: Que la actora, nacida el 16 de julio de 1980, cuando prestaba servicios por cuenta de la empresa codemandada Ecoplar de Gestión S.L. con la categoría profesional de Gerocutora, sufrió un accidente de trabajo el día 2 de abril de 2004, cuando al levantar a un residente se hizo daño en la muñeca izquierda, iniciando ese día situación de Incapacidad Temporal derivada de accidente de trabajo, siéndole diagnosticada una rotura del fibrocartilago triangular de muñeca izquierda, "sinovitis- tendosinovitis" de muñeca izquierda, practicándosele una artroscopia, el 2 de junio de 2004, con desbridamiento motor, realizando posterior tratamiento rehabilitador, siendo dada de alta, el 15 de julio de 2004.

SEGUNDO.- Que la demandante volvió a presentar dolor en muñeca izquierda, siendo nuevamente dada de baja por accidente de trabajo, el 1 de marzo de 2005, iniciándose tratamiento rehabilitador con el diagnóstico de rotura del fibrocartílago triangular e intervenida quirúrgicamente el 6 de julio de 2005, realizándose osteotomía transversa de cúbito y osteosíntesis con placa, y posterior tratamiento rehabilitador postoperatoria, siendo dada de alta médica por los Servicios Médicos de la Mutua FREMAP - a la que estaba asociada la empleadora - el 5 de noviembre de 2005.

TERCERO.- Ante la imposibilidad de la demandante de trabajar, acude al médico de la Seguridad Social quien en fecha 8 de noviembre de 2005, extendió parte de baja médica por incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, por dolor en muñeca con el diagnóstico de tendinitis, y tras estudio funcional de la muñeca izquierda realizado se constata un déficit de fuerza de presión global de mano izquierda y déficit de fuerza global en musculatura flexoextensorial y desviaciones cubital y radial moderadas con su patología de base.

CUARTO: La Mutua demandante el día 8 de noviembre y los días siguientes 28 de noviembre y 11 de enero procede a examinar a la trabajadora, en el que concluye diagnóstico de " sonovitis-tenosinovifis" de muñeca izquierda, y agotadas todas las medidas terapeúticas durante el tratamiento, siendo la situación que presentaba definitiva y compatible con su trabajo habitual.

QUINTO.- La actora inició ante el INSS expediente de determinación de la contingencia; y el INSS el 14-6-06 dictó resolución en la que declara que el proceso de incapacidad temporal iniciado por la actora el 8-11-05 derivaba de accidente de trabajo. Asimismo determina que el responsable de la misma es la Mutua de accidentes de trabajo La Fraternidad y FREMAP.

SEXTO.- Que contra dicha resolución, la Mutua FREMAP, tras interponer reclamación previa, formuló demanda que fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social n° 3 de esta Capital, de 13 de noviembre de 2007 , recaída en los autos 1072/2006, en cuyo fallo se confirma la resolución del INSS recurrida, de 28/09/2006, que declara el carácter de accidente de trabajo de la baja médica, de 8/11/2005, por incapacidad temporal de la trabajadora hoy demandante.

SEPTIMO.- Que La Mutua FREMAP emitió Informe-Propuesta Clínico-Laboral, el 25 de julio de 2007, y confeccionado el preceptivo Informe Médico de Síntesis, el 5 de diciembre de 2007, se emitió la correspondiente propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades, el día 18 de diciembre de 2007, que fue acogida por la Dirección Provincial del I.N. S.S. mediante resolución de fecha, 2 de enero de 2008 , acordando la declaración de la actora como afecta de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme al baremo n° 110 - "cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores, según el caso" - por la cuantía de 1.200 ?

OCTAVO.- Que la demandante ha cambiando de actividad laboral, prestando servicios de Enfermera con antigüedad de 19 de diciembre de 2002, para la misma empresa Ecoplar Gestión S.L.

NOVENO: Que la actora padece las siguientes secuelas de la lesión padecida en el fibrocartílago triangular y síndrome de híperpresión ulcocarpíana en la muñeca izquierda intervenida: dolor a la palpación y movilidad de la región cubital izquierda, que se incrementa progresivamente cuando hace fuerza con la mano izquierda. El balance articular de esa muñeca, su movilidad es completa. El déficit de fuerza en esa mano es leve-moderado, comprendido entre el 33% y 48%. Presenta cicatriz en el borde cubital de la muñeca izquierda y antebrazo distal.

DECIMO.- Que la base de cotización del mes de febrero de 2005 ascendía a 899,25 ?, siendo el salario anual a la fecha del hecho causante de 10.942,52 ?.

UNDECIMO: Que se formuló la preceptiva Reclamación Previa en fecha 18 de febrero de 2008, siendo desestimada por Resolución de fecha 23 de abril de 2008.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda formulada por Dª Sara , contra FREMAP MUTUA DE AT y EP DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ECOPLAR GESTIÓN SL y el INSS y la TGSS, en reclamación de invalidez permanente, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de todas las pretensiones deducidas en este proceso.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el Letrado Dª. MARIA DEL CARMEN ARIAS MOLERO, en nombre y representación de Dª. Sara , siendo impugnado por el Letrado D. Diego Escolano Martínez en nombre y representación de FREMAP, MUTUA DE A.T. y E.P. DE LA S.SOCIAL Nº 61.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 11-3-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 9-7-09 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda por incapacidad permanente total y, subsidiariamente, parcial, se alza la actora en Suplicación y formula dos motivos que ampara, sucesivamente, en los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

En primer lugar se interesa la revisión del hecho probado octavo de modo que quede redactado así:

"Que la empresa Ecoplar Gestión, S.L., donde prestaba sus funciones anteriormente la demandante, y, como consecuencia de la incapacidad que presenta la trabajadora para la realización de sus funciones de gerocultora, tras el alta médica emitida el 24/07/2007, y como consecuencia de la obtención de la titulación necesaria, le cambia la categoría encomendándole funciones de DUE (enfermera), conservándole la antigüedad de 19 de diciembre de 2002"; modificación que rechazamos porque si bien al folio 119 consta manifestación por escrito de la empresa que recoge lo instado, lo hace en sentido inverso esto es por haber obtenido la titulación y por esa hipotética incapacidad, afirmación ésta que es un juicio de valor de la patronal que no tiene aquí cabida y que el juzgador "a quo" tuvo en cuenta.

SEGUNDO.- Por adecuado cauce procesal se denuncia en el correlativo del recurso la no aplicación del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que la patología que aqueja a la demandante le impide el ejercicio de su profesión o, al menos entraña una incapacidad permanente parcial.

El motivo debe decaer tanto en su petición principal como en la subsidiaria, ya que acarreando el cuadro secuelar que padece la actora un cierto déficit de fuerza y destreza en la mano izquierda para ejecutar tareas que requieran esfuerzos sostenidos con ese miembro, e imposibilidad para trabajos que exijan especial destreza y para tareas más o menos continuas o permanente de acarrear, levantar o mover objetos de mucho peso con dicha mano, y atendidas las amplias y distintas tareas que constituyen el núcleo prestacional de gerocultora, algunas de las cuales se describen en el Anexo VI del Convenio Colectivo de Residencias, publicado en el BOCAM de 13-06-2006 y que giran en torno a la higiene, cuidado y ayuda a los ancianos, hemos de concluir que, sin duda, no le impiden realizar todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, ya que, por un lado, y como decíamos, al ser numerosas y variadas las funciones que engloba son muy diversos los requerimientos que cada una implica, y muchas de ellas, desde luego, no exigen fuerza alguna, como son la limpieza y mantenimiento de los utensilios del residente, recepción y distribución de las comidas y, en su caso, dar de comer al anciano, comunicar las incidencias que se produzcan sobre la salud de los usuarios, limpiar y preparar el mobiliario, materiales y aparatos de botiquín, y acompañar al residente en las salidas, juegos y tiempo libre; y si bien el aseo y cambios posturales, puede acarrear algún esfuerzo, tales labores, más necesitadas de maña que de fuerza se llevan a cabo en pocas ocasiones durante la jornada laboral, en las que ciertamente la mano izquierda es fundamental por ser la que sostiene al usuario, lo dicho no le impide el ejercicio de la profesión ni tan siquiera entraña una incapacidad permanente parcial, porque ante la variedad de tareas y el ser pocas y esporádicas las que pudieran necesitar algún esfuerzo, el estado de la actora no constituye las situaciones previstas en los números 4 y 3 del art. 137 de la L.G.S.S., el primero porque la mayoría de las labores no precisan de esfuerzo, y el segundo porque el carácter esporádico de su realización no supone una disminución del rendimiento habitual en, al menos, un 33%.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dª. MARIA DEL CARMEN ARIAS MOLERO, en nombre y representación de Dª. Sara , contra la sentencia de fecha 21-11-08 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº23 de MADRID en sus autos número 361 /2008, seguidos a instancia de Dª. Sara frente a ECOPLAR GESTION SL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, MUTUA PATRONAL DE A. DE T. Y E.P. MUPRESPA, FREMAP MUTUA DE A. DE T. Y ENF. PROF. DE LA SS Nº 61, en reclamación por accidente de trabajo, invalidez total, parcial o lesiones no invalidantes, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/1321/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.