Sentencia Social Nº 652/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4398/2013 de 21 de Enero de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

-

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2012 0001666

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0004398 /2013-MFV

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 319/2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 3 de A CORUÑA

Recurrente/s: Soledad

Abogado/a:DAVID PENA DIAZ -CIG

Recurrido/s:CONCELLO DE BETANZOS (A CORUÑA)

Abogado/a:DANIEL PEREIRO CACHAZA-FAX.: 981/776.520

ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS D/Dª

EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintiuno de Enero de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 4398/2013, formalizado por el LETRADO D. DAVID PENA DÍAZ, en nombre y representación de Soledad , contra la sentencia número 665/2012 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 319/2012, seguidos a instancia de Soledad frente a CONCELLO DE BETANZOS (A CORUÑA), siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sr/Sra Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Soledad presentó demanda contra CONCELLO DE BETANZOS (A CORUÑA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 665/2012, de fecha seis de Agosto de dos mil doce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

' 1.- La demandante Dña. Soledad empezó a trabajar para el Concello de Betanzos el 15 de junio de 2007 con la categoría profesional de peón especialista y con un salario mensual bruto de 1216,20€ incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, a través de varios contratos de duración determinada de interés social/fomento de empleo agrario, sujetos a subvención por convenio de colaboración suscrito entre las Consellerias de Presidencia, administraciones Publicas y Justicia, del Medio Rural, de Trabajo y la Federación Gallega de Municipios y Provincias (FEGAMP), para actuación en emergencias, tareas de protección civil, prevención y extinción de incendios forestales, protección del medio ambiente y en general, aquellas dirigidas a la salvaguarda de personas, de sus bienes y del patrimonio público, habiendo suscrito la actora los siguientes contratos:

1. 15 de junio de 2007 con finalización del 14 de marzo de 2008.

2. 24 de junio 2008 con finalización el 23 de marzo de 2009.

3. 9 de julio de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2009. Este contrato se prorroga desde el 1 de enero de 2010 hasta el' 28 de febrero de 2010 por subvención concedida por la Diputación Provincial.

4. 1 de abril 2010 hasta 31 de diciembre de 2010. Este contrato se prorroga por acuerdo de las partes firmado el 23 de diciembre de 2010 hasta que finalice la subvención otorgada por la Diputación Provincial de A Coruña al Concello de Betanzos en virtud del convenio de colaboración suscrito, obrando en el certificado de empresa correspondiente y en el informe de vida laboral1 que se prorrogó hasta el 28 de febrero de 2011.

5. 15 de marzo de 2011 hasta 14 de diciembre de 2011. La duración del contrato se extiende hasta el 14 de febrero de 2012 conforme a subvenciones concedidas al Ayuntamiento por la Conselleria de Trabajo y la Diputación Provincial de A Coruña.

2.- Los trabajos realizados por la actora se encuentran comprendidos dentro de los relacionados en el convenio suscrito entre el Concello demandado con distintas consellerias y la Federación Gallega de Municipios y Provincias (FEGAMP). 3.- La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa ni representante sindical. 4.- Con fecha dos de marzo de 2012 se formuló' reclamación previa en materia de despido, siendo desestimad por medico de resolución de fecha 15 de marzo, notificada el 19 de marzo, por no quedar acreditada la realización de otra funciones que justifiquen el fraude de ley en la contratación: y ser el contrato que se extinguió de carácter temporal y no estar ante un supuesto de despido sino de finalización de contrato'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

FALLO: 'Que desestimando la demanda formulada por Dña. Soledad contra el Concello de Betanzos, debo absolver al demandado de las pretensiones deducidas en su contra'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Soledad formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 27/11/2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21/04/2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda formulada por la actora Dª Soledad contra el concello de Betanzos y absolvió al demandado de las pretensiones contenidas en su contra.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora, interponiendo recurso, en base a dos motivos, correctamente amparado en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.-La parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del articulo 193 de la LRJS pretende la revisión factica y en concreto pretende la Modificación del HDP 2 por otro con la siguiente redacción :' Los miembros del Gruñir de Betanzos además de intervenir en emergencias y tareas de protección civil, realizaban otras funciones diversas de limpieza, apertura y cierre de instalaciones, control de tráfico de salida y entrada de colegios, colocación de notas informativas, atención a los peregrinos etc..

Los también trabajadores del grumir, y compañeros de trabajo de la actora, Teodoro , Adrian , Lucía , Edemiro Y Joaquín obtuvieron sentencias estimatorias a sus pretensiones declarándose la improcedencia de sus despidos.'

Revisión que tiene su apoyo procesal en la documental aportada con el recurso, en concreto las sentencias de compañeros de trabajo de la actora, todas ellas estimatorias de sus pretensiones;

Pretensión revisora que la sala estima que no puede prosperar, pues la recurrente intenta modificar el relato fáctico de la sentencia con una relación de funciones, que, según ella, realizan los miembros de los Grumir, con base en unas sentencias referidas a otros compañeros, de fecha posterior a la de la celebración de la vista, que han sido aportadas con el recurso, y que, como se ha dicho en auto de esta misma fecha resolviendo denegar la unión de documentos, no pueden ser unidas y tenidas en consideración, por cuanto no consta su firmeza y por cuanto se refieren otros trabajadores, en cuyos juicios pueden haberse aportado pruebas diferentes o que podrían haber sido valoradas de forma diferente por los diversos jueces a quo.

TERCERO.- La parte recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del articulo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, , en concreto infracción del articulo 15.1 letra A) del ET en conexión con el articulo 2.2 letra B del RD 2710/1998 y con el articulo 56 del ET en conexión con la Sentencia del TS de 30.06.2005 , alegando en esencia que en el supuesto de autos estamos ante un despido y no ante una valida extinción del contrato de duraron determinada, pues los contratos suscritos por el actor con la demandada lo han sido en fraude de ley y queda acreditada que la actividad contratada es habitual y permanente en la administración y así la sala ya ha calificado en estos casos la relación laboral como indefinida, pese a la existencia de la subvención, y así la entidad local ha infringido la normativa reguladora de la contratación temporal, por lo que ningún valor tiene la comunicación de fin de contrato por vencimiento del término pactado, que se le entrego a la actora, por lo que el cese ha de calificarse como despido y este de improcedente con las consecuencias previstas legalmente .Por todo lo cual solicita que se estime el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se estime la demanda planteada condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración .

Pues bien respecto de ello cabe decir que ;Para que el contrato de obra o servicio determinado adquiera validez es necesario, conforme a los artículos 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores y 2 del Real Decreto 2720/1998, de 18/Diciembre , la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Que la obra o el servicio contratado presente autonomía y sustantividad propia, dentro de lo que es la actividad de la empresa; 2º) Que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; 3º) Que en el momento de la contratación, se especifique e identifique, con suficiente precisión y claridad, la obra o el servicio en el que va a ser empleado el trabajador y 4º) Que en el desarrollo de la actividad laboral, el trabajador sea ocupado normalmente en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas - sentencias del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1996 , 30 de diciembre de 1996 , 11 de noviembre de 1998 , 21 de marzo de 2002 , 30 de junio de 2005 y 18 de julio de 2007 -. Aparte de que todos esos requisitos deben concurrir conjunta y simultáneamente para que la contratación temporal se acomode a las exigencias legales y, además, resulta decisivo que la causa de la temporalidad quede suficientemente acreditada pues, en caso contrario, se presumirá que la relación es de duración indefinida - sentencias del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1993 , 14 de marzo de 1997 , 16 de abril de 1999 , 31 de marzo de 2000 , 18 de septiembre de 2001 , 22 de junio de 2004 , 30 de junio de 2005 y 18 de julio de 2007 -

Esta doctrina no se modifica ni quiebra cuando quien contrata es una Administración pública, que, sin duda, puede acudir a la contratación temporal para cubrir sus necesidades, pero también limitada en el tiempo y cumpla las previsiones legales, recibiendo un trato semejante al que se dispensa a los empresarios, aunque con las particularidades del caso, que llevan, en su caso, a la declaración de existencia de relación laboral indefinida no fija, en lugar de la declaración de fijeza laboral propia de las relaciones laborales fraudulentas suscritas por empresas privadas.

Debe señalarse igualmente que, la subvención para ejecutar la obra o servicio, no condiciona el tipo de contrato suscrito por las partes, ya que reiteradamente la jurisprudencia ha indicado que, admitir la modalidad contractual del artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores en el ámbito de la Administración Pública, no permite a ésta eludir la normativa del contrato de trabajo temporal ni sus limitaciones como fuentes generadoras de derechos y obligaciones, sin que la existencia de una subvención revista la categoría de elemento decisivo y concluyente por sí mismo de la validez del contrato temporal causal, que exige la suficiente concreción y determinación, la singularidad, de la obra o servicio, de ahí que si este último requisito no se cumple o queda acreditado que la actividad contratada es habitual y ordinaria en la Administración contratante, se califique de indefinida la relación laboral pese a la existencia de una subvención.

En todo caso, de la existencia de una subvención no se deriva que la contratación deba ser necesariamente temporal y así lo confirma el artículo 52.e) del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción dada por la Ley 12/2001, cuando autoriza la extinción por causas objetivas de los contratos indefinidos formalizados por la Administración para la ejecución de planes o programas públicos determinados si su financiación proviene de ingresos externos de carácter finalista y deviene insuficiente para el mantenimiento del contrato de trabajo suscrito.

Del relato fáctico de la sentencia se deduce que la actora, a través de diversos contratos temporales, ha venido prestando servicios, con la categoría profesional de peón especialista en el Grupo Municipal de Intervención Rápida (GRUMIR) del Ayuntamiento de Betanzos, actividad normal y permanente de la Entidad Local recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley de Bases de Régimen Local , por más que no tenga porqué ser de cumplimiento obligatorio, en virtud del número de habitantes, a tenor de lo dispuesto en el artículo 27 del mismo texto legal , por lo que los contratos suscritos bajo la aparente modalidad de obra o servicio determinado debe considerarse suscrito en fraude de ley, con la evidente consecuencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores , de que debe entenderse por tiempo indefinido no fijo, en atención a las particularidades de la contratación laboral de las administraciones públicas, que para la cobertura definitiva de sus puestos de trabajo deben acudir a los mecanismos objetivos legalmente previstos, con respeto de los principios constitucionales de igualdad, capacidad y mérito establecidos en los artículos 14 , 23 y 103 de la Constitución Española .

Por ello debe estimarse el recurso, en cuanto a este extremo, declarando que la entidad local infringió la normativa reguladora de la contratación temporal, por lo que ningún valor ha de tener la comunicación de fin de contrato por vencimiento del termino pactado que se le entrego al trabajador, pues al celebrarse el contrato en fraude de ley dado que se utilizo la modalidad de obra o servicio determinado para el desarrollo de las actividades habituales y ordinarias del ayuntamiento, la relación laboral devino indefinida ( art 15.3 del ET ) por lo que su cese ha de calificarse de despido, el cual ha de considerarse como improcedente, con las consecuencias previstas legalmente ;

En cuanto a la antigüedad de la actora, las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2007 y 17 de diciembre de 2007 , han señalado que si bien es cierto que, norma general, se ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos, cuando se aprecie una unidad esencial de vínculo, al no haberse producido interrupciones significativas,

Partiendo de los hechos probados de la sentencia recurrida, consta que entre las distintas contrataciones temporales celebradas por la recurrentes con el Concello de Betanzos, han existido interrupciones que comprenden un periodo entre tres y cuatros meses, así: del 14 de marzo de 2008 hasta el 24 de junio de 2008 la interrupción entre contratos es de tres meses y 10 días ; del 23 de marzo de 2009 al 9 de julio de 2009, faltan escasos días, para los cuatro meses, por lo que las mismas han de considerarse significativas a efectos de interrumpir la relación laboral, sin embargo no debe atribuírsele tal carácter a la existente a partir del 9 de julio de 2009, pues a partir de esa fecha las interrupciones han sido de escasa duración, alrededor de 1 mes;

Y ante estos hechos incontrovertidos, la ultima cuestión consiste en determinar, si la antigüedad que debe tomarse a efectos de calcular la indemnización por despido improcedente de la actora, ha de ser la del primer contrato; o bien, por el contrario, la antigüedad que debe tomarse es la del último contrato por no resultar aplicable la doctrina jurisprudencial de unidad esencial del vínculo.

Y para resolver esta cuestión, conviene recordar la doctrina de esta Sala con respecto a la antigüedad a computar a efectos de la indemnización por despido, en supuestos -como el que aquí se enjuicia- de cadena de contratos temporales, con declaración final de contrato indefinido, pudiendo citarse, entre otras, las Sentencias de fecha 28 de octubre de 2008 (rec. 3968/2008 ); 30 de marzo de 2010 (rec. 5759/2009 ) y sentencia de 9 de abril de 2010 (rec. 10/2010 ), declarándose en ésta última que, el Tribunal Supremo en una primera sentencia de fecha 12 de noviembre de 1993 (rec. 2812/1992 ), razonaba que: «En el ámbito del Derecho del Trabajo es regla y principio general, admitido por la doctrina tanto científica como jurisprudencial, que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, bien por que el trabajador continúe, sin más explicaciones, la prestación de sus servicios, bien concertándose en forma escrita el nuevo contrato, se entiende que la antigüedad del empleado en la empresa se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal. Esto es así toda vez que la relación laboral es la misma, pues en estos casos esa diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes», más adelante señalaba que: «...la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos. Y así el art. 25-2 del Estatuto de los Trabajadores toma en consideración los años trabajados sin hacer distingo ni diferenciación alguna, sin exigir que la actividad desarrollada fuese originada por un sólo contrato de trabajo ni que sólo pudieran computarse a tales efectos los contratos indefinidos, y sin tampoco excluir el tiempo correspondiente a contratos temporales», para establecer, en el concreto caso, que la existencia de un espacio temporal de breves días, entre la finalización del primer contrato y la firma del segundo, en que no se realizó ninguna actividad no tenía trascendencia alguna, ya que la exigüidad de la interrupción y su imposición por la empresa impide deducir de ella efectos extintivos de la relación de trabajo que existía con anterioridad.

Con estos argumentos, que hace suyos, la posterior sentencia de la Sala de 10 de abril de 1995 (rec. 546/1994 [RJ 19953034 ]), llegaba a la conclusión de que, con independencia de que haya existido o no fraude, un intervalo temporal de siete a treinta días entre contratos no es significativo en orden a romper la continuidad de la relación, sentencia que a su vez es citada por la de fecha 17 de enero de 1996 (rec. 1848/1995 [RJ 19964122]), insistiendo en «la necesidad de atender a un criterio realista sobre la subsistencia del vínculo y no sólo a la manifestación de la voluntad extintiva de las partes; voluntad que para el trabajador puede estar seriamente condicionada por la posibilidad de pérdida de empleo, si no acepta la extinción de la primera relación».

Aunque en algunas resoluciones posteriores - Sentencia de 29 de mayo de 1997 (rec. 2983/1996 [ RJ 19974471 ]), con cita de las de 20 de febrero (RJ 19971457 ), 21 de febrero , 5 de mayo (RJ 19973654 ) y 29 de mayo ( RJ 19974473), todas de 1997, respectivamente recursos 2580/96 , 1400/96 , 4063/96 y 4149/96 )-, al requisito de la unidad esencial del vínculo laboral se anuda la actuación fraudulenta de la empresa, para el cómputo de la antigüedad a los efectos de la indemnización por despido, en resoluciones posteriores - Sentencias 30 de marzo de 1999 (rec. 2594/1998 [RJ 19994414 ]) y 16 de abril de 1999 (rec. 2779/1998 [RJ 19994424 ])- se volvió a insistir en que: «El tiempo de servicio al que se refiere el art. 56.1.a. del Estatuto de los Trabajadores sobre la indemnización de despido improcedente debe computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma». Esta doctrina, que establece, en definitiva, que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (rec. 4936/1998 [ RJ 19997540]); 15 de febrero de 2000 (rec. 2554/1999 [ RJ 20002040]); 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000 [ RJ 200010291]); 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000 [ RJ 20018446]); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001 ) 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004 [RJ 20054536 ]) y 4 de julio de 2006 (rec. 1077/2005 [RJ 20066419 ]), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (rec. 546/1994 [RJ 19953034 ]) y 10 de diciembre de 1999 (rec. 1496/1999 [RJ 1999 9731]),con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (rec. 3265/2001 [RJ 20034492 ]).

Así pues, con carácter general se puede afirmar que en la sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación ( SSTS. 15-11-2000 , 18-9-2001 , 27-7-2002 , 19-4-2005 , 4-7-2006 ). Y es precisamente esta doctrina judicial de la unidad esencial del vínculo laboral la que nos permite sostener que en el caso que nos ocupa, la antigüedad de la trabajadora recurrente a efectos de despido debe quedar situada, en el 9 de julio de 2009. pues a partir del contrato celebrado el día 9 de julio de 2009, no ha habido mas interrupciones significativas de mas de 1 mes de duración, pues esta Sala en aquellos casos en que existe una interrupción entre contratos, superior a veinte días, pero no lo suficientemente significativa - cuando no se ha superado el mes y medio de interrupción- ha admitido y aplicado dicha doctrina de unidad esencial del vínculo laboral; Y así, en el caso enjuiciado resulta de aplicación a partir del contrato suscrito el 9 de julio de 2009, y no desde el inicio de la relación laboral, porque desde 2007 al 2009, la interrupción entre contratos se sitúa entre los tres y cuatros meses, y a partir del contrato suscrito el día 9 de julio de 2009 las interrupciones no son significativas y permiten la aplicación de la doctrina de la unidad esencial del vinculo .. Por tanto, el tiempo de servicios computable a efectos del cálculo de la indemnización es el 9 de junio de 2009 ; y las consecuencias de la declaración de improcedencia se establecen en el articulo 56 del ET ; y en el presente caso para el calculo de la indemnización hemos de atender a lo dispuesto en la disposición transitoria quinta del real decreto 3/2012 ; y en atención a ello, es computable el tiempo de prestación de servicios desde el 9-07-2009 al 14-2-2012 ( fecha del cese ), debiendo aplicarse al primer tramo, del 09-07-2009 al 11-2-2012 el calculo de 45 días por año trabajado y para el segundo tramo computable ( el que se extiende desde el 12-2-2012 a la fecha del ceses el 14-02-2012 se aplica la regla del abono de la indemnización de 33 días por año .

Por cuanto que El artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores establece: '1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo'.

Por su parte, la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2012 , establece: 'Indemnizaciones por despido improcedente

1. La indemnización por despido prevista en el apartado 1 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción dada por la presente Ley, será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012.

2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el período anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso'.

El cálculo de la indemnización debe realizarse en la siguiente forma:

1º Partiendo de un salario mensual de 1.216,20 euros euros, dicha cantidad debe multiplicarse por 12 meses y el resultado dividirse entre 365 días naturales del año, para obtener el salario diario o regulador de la indemnización por despido.es decir un salario diario de 39,98 euros.

2º Estando situados temporalmente, el primer periodo antes del 12 de febrero de 2012, o sea desde 7-07-2009 hasta el 12-02- 2012, ello supone 2 años, 7 meses y 5 días y por el indicado prorrateo equivale a 2 años y 8 meses ( o sea 32 meses, y la indemnización a abonar debe calcularse sobre el módulo de 45 días de salario por año de servicio.siendo la indemnización correcta seria en el primer periodo temporal de 4797,6.. euros, .por cuanto que la cantidad a reconocer seria de 39,98 euros diarios multiplicada por 45 días y el resultado dividido por 12 y multiplicado por 32 meses resultaría una indemnización de 4.797,6 euros,

3º.- Y en el segundo periodo después del 12-2-2012, o sea desde el 12-2-2012 hasta el 14-2-2012 supone 2 días, que y esta indemnización debe calcularse sobre el modulo de 33 días de salario por año de servicios, o sea que la indemnización seria de 39,98 euros día multiplicada por 33 días y el resultado dividido por 12 y multiplicado por 2dias resulta una cantidad de 7,32 euros....en este segundo periodo temporal ascendiendo el total a 4.804,92 euros

En consecuencia

Fallo

Que estimando sustancialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora contra la sentencia de fecha 26 de junio de 2013, dictada por el juzgado de lo social número 3 de la Coruña en autos nº 319/2012 sobre despido, seguidos a instancias de la actora contra el concello de Betanzos, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y estimando parcialmente la demanda debemos declarar y declaramos improcedente el despido del que la actora ha sido objeto el día 12-2-20012, condenando a la entidad demandada a que en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente resolución opte entre readmitir a la actora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o bien al abono de una indemnización de 4804,92 euros. En el caso de que la demandada opte por la readmisión deberá abonar además a la demandante los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución a razón de 39.98 euros diarios.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 600 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala abierta en BANESTO con el nº 1552 debiendo indicar en el campo concepto, 'Recurso' seguida del código '35 Social Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código '35 Social Casación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo.Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.