Sentencia Social Nº 652/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 307/2016 de 21 de Marzo de 2016

Encabezamiento

1 Rº c/ stcia 307/16

RECURSO SUPLICACION - 000307/2016

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández

En Valencia, a veintidos de marzo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 652/2016

En el RECURSO SUPLICACION - 000307/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 31-7-15, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE BENIDORM , en los autos 000430/2015, seguidos sobre despido, a instancia de D. Juan Carlos , asistido por la letrado Dª Margarita Martínez Alemparte, contra PROSEGUR ESPAÑA, S.L.asistido por el Graduado Social D. Pedro José Aparicio Oliete, y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente la parte demandada PROSEGUR ESPAÑA, S.L., habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por D. Juan Carlos , asistido por la Letrada Dª Margarita Martínez Alemparte, contra la empresa PROSEGUR ESPAÑA S.L, representada y asistida por D. Pedro José Aparicio Oliete, con emplazamiento del FOGASA, debo declarar y declaro improcedente el despido del trabajador demandante con fecha de efectos 3 de marzo de 2015, condenando a la empresa PROSEGUR ESPAÑA S.L a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta Sentencia opte mediante escrito o simple comparecencia ante la secretaría de este Juzgado entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización de 19.062,84 euros, en el supuesto en el que opte por la readmisión del trabajador la empresa demandada deberá hacer frente a los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de esta Sentencia.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- El demandante, D. Juan Carlos , mayor de edad, con DNI NUM000 , ha venido trabajando bajo la dependencia de la empresa demandada, PROSEGUR ESPAÑA S.L como consecuencia de una subrogación entre la empresa demandada y la empresa IBERSEGURIDAD S.L, para la que desempeñaba sus servicios con anterioridad, y con una antigüedad de 10 de febrero de 2008, con la categoría profesional de vigilante de seguridad 1,2, a tiempo completo hasta fin de servicio, acordándose una reducción de la jornada laboral pasando de 40 horas a 20 horas desde el 1 de julio de 2010. El trabajador percibía un salario base de 901,93 euros, percibiendo un salario diario a efectos de despido de 66,96 euros (según la última nómina percibida del mes de febrero de 2015) (prueba documental).

SEGUNDO.- Por la actividad laboral realizada por el demandante resulta de aplicación el Convenio Colectivo estatal de las empresas de seguridad (Código de Convenio nº: 99004615011982).

TERCERO.- El demandante no ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores dentro del año anterior a la fecha del despido.

CUARTO.- Por escrito de fecha 3 de marzo de 2015, la empresa demandada, PROSEGUR ESPAÑA S.L, puso en conocimiento del trabajador demandante el cese, con fecha 3 de marzo de 2015, en la prestación del servicio que desempeñaba para CENTRO MÉDICO SALUS BALEARES S.L, derivado de un contrato de obra y servicio (documento número uno).

QUINTO.- El demandante, D. Juan Carlos , celebró un contrato de trabajo como vigilante de seguridad 1,2, a tiempo completo con IBERSEGURIDAD S.L, cuya duración se extendía desde el 10 de febrero de 2008 hasta fin de servicio con chalet Dr. Paz. En fecha 4 de agosto de 2008, el demandante concertó un contrato de trabajo como vigilante de seguridad 1,2, a tiempo completo con IBERSEGURIDAD S.L, cuya duración se extiende del 5 de agosto de 2008 hasta fin de servicio con contrato MEDICO SALUS BALEARES. En fecha 1 de abril de 2012, PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A y D. Juan Carlos , firmaron un documento en el que se hacía constar que 'al amparo de lo dispuesto en el artículo 14 del texto articulado del Convenio Colectivo Nacional para Empresas de Seguridad , y con las particularidades expresadas en el mismo, como consecuencia del cambio en la empresa adjudicataria del servicio, el nuevo concesionario se subroga en todos los derecho y deberes (...). El trabajador que prestaba sus servicios en la empresa IBERSEGURIDAD S.L, con la categoría profesional de VIGILANTE DE SEGURIDA, y antigüedad 05/08/2008, al producirse un cambio de empresa concesionaria del servicio, a partir del día 01/04/2012 queda adscrito a la empresa PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A, con patronal 03009698768 (...)'.

SEXTO.-Se ha celebrado ante el SMAC el preceptivo acto de conciliación en fecha 14 de abril de 2015 con un resultado de SIN AVENENCIA.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada PROSEGUR ESPAÑA, S.L.., habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- De tres motivos consta el recurso de suplicación entablado por la representación técnica de la empresa demandada contra la sentencia del juzgado que estima la demanda y declara despido improcedente el cese en la prestación de servicios del demandante acordado por Prosegur España, S.L., habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se expuso en los antecedentes de hecho.

El primero de los motivos se incardina en el apartado a del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS), mientras que el segundo se introduce por el apartado b del indicado precepto y el último motivo por el apartado c del susodicho artículo.

SEGUNDO.-En el primero de los motivos que tiene por objeto reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, se denuncia la infracción del art. 104 de la LJS al no reunir la demanda por despido los requisitos necesarios y, en concreto, los períodos en que hayan sido prestados los servicios, habiendo puesto de manifiesto dicho defecto la empresa demandada en el acto del juicio, por lo que la Magistrada 'a quo' debió de suspender la celebración del juicio, para que se subsanase el indicado defecto, lo que no hizo con la consiguiente indefensión para la empresa demandada y ahora recurrente al no coincidir la antigüedad del actor reconocida por ella en las nóminas y no corresponderse con el contrato de trabajo vigente y ajustándose la antigüedad reconocida por Prosegur España, S.L. que se subrogó en el contrato de trabajo del demandante, con el certificado emitido por la empresa saliente, Iberseguridad, que le facilitó dicho contrato, certificando una antigüedad de fecha 5-8-2008, siendo dicho contrato el que respetó Prosegur España, S.L.. Además se hace hincapié en que en la papeleta de conciliación administrativa se fija como antigüedad la de 5-8-2008, no habiéndose indicado antigüedad alguna en la demanda por despido, mientras que en el acto del juicio se modificó dicha antigüedad, por la de 10-2-2008.

Para que el motivo prospere y determine la obligada nulidad de actuaciones, con la consiguiente regresión al estado en que se cometió la falta, es necesario la infracción de una norma o trámite en la regulación y en el desenvolvimiento del proceso que haya causado una situación de positiva indefensión al recurrente, privando o limitando los derechos e intereses legítimos a su calidad de parte, así como el agotamiento en la instancia de todos los remedios admisibles encaminados a la subsanación o reparación del defecto, realizando la adecuada protesta en tiempo y forma, siempre que ello sea posible, para que no se suponga consentido o tolerado con el silencio o la inactividad procesal. En el presente caso, es cierto que en la demanda no se refleja cuál es la antigüedad en la prestación de servicios del demandante, ahora bien dicho defecto no fue denunciado por la empresa demandada cuando se le dio traslado de aquella y se le notificó el Decreto del Secretario de 14 de mayo de 2015 en el que se tuvo por presentada la referida demanda y se admitió a trámite la misma, no habiéndose recurrido dicho Decreto, pero es que además tampoco se solicitó por la demandada la suspensión del juicio por causarle indefensión la nueva fecha de antigüedad en la prestación de servicios manifestada por el actor en el indicado acto, por lo que no se aprecia en la celebración del juicio ninguna infracción procesal, lo que hace inviable el éxito del motivo de nulidad ahora examinado.

TERCERO.-En el siguiente motivo se solicitan varias revisiones fácticas, si bien antes de entrar en su examen conviene tener presente la doctrina jurisprudencial recogida entre otras muchas, en la sentencia del TS de 22 de julio de 2015 (ROJ: STS 3433/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3433), Recurso: 130/2014 , y según la cual 'En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba , como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

De acuerdo con dicha doctrina se procederá al examen de las modificaciones que interesa la recurrente respecto al relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

La primera de ellas afecta al hecho probado primero para el que se solicita que se modifique la fecha de antigüedad del trabajador, fijándola en la de 05/08/2008 y la cuantía del salario para el que postula el importe de 56,82 €. La primera de las modificaciones se ampara en el contrato de trabajo del actor obrante como documento nº 2 del ramo de prueba de la parte actora y en el documento de subrogación suscrito entre el demandante y Prosegur, así como en el informe de vida laboral (documento nº 4 de la parte actora), en concordancia con las nóminas y la documentación facilitada por la anterior adjudicataria y no puede prosperar al tratarse de una cuestión controvertida la determinación de la antigüedad de la prestación de servicios del demandante, por lo que se ha de combatir a través del motivo destinado a la censura jurídica, tal y como por lo demás efectúa la recurrente en el siguiente motivo del recurso, debiendo tenerse por no puesta la antigüedad que figura en el hecho probado controvertido al implicar una valoración jurídica predeterminante del fallo.

En cuanto a la modificación del salario que postula la recurrente y que dice obtener de la nómina de febrero de 2015 que es la que tiene en cuenta la Magistrada de instancia, si bien descontando de la misma el importe de 107,03 € mensuales correspondiente al plus transporte y el importe de 63,87 € mensuales correspondiente al plus vestuario, se ha de decir que la representación técnica de la demandada manifestó en el acto del juicio su conformidad con el salario reflejado en el hecho primero de la demanda, por lo que su impugnación en sede de recurso constituye una cuestión nueva y en este sentido se impone estar a la doctrina unificada del Tribunal Supremo plasmada entre otras en la sentencia de 26-09-2001 , según la cual: 'las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo'.

A continuación se propone la modificación del hecho probado quinto para el que se insta el siguiente tenor: 'El demandante, D. Juan Carlos , celebró un contrato de trabajo como vigilante de seguridad a tiempo completo con IBERSEGURIDAD SL, cuya duración se extendía desde el 10 de febrero de 2008 hasta fin de servicio con chalet Dr. Paz. El citado contrato se extinguió en fecha 31 de marzo de 2008, percibiendo el demandante prestación por desempleo desde el día 5 de abril de 2008 hasta el 4 de agosto de 2008, fecha en la que el demandante concertó un contrato de trabajo como vigilante de seguridad a tiempo completo con IBERSEGURIDAD SL., cuya duración se extiende del 5 de agosto de 2008 hasta el fin de servicio, con contrato MEDICO SALUS BALEARES. En fecha 1 de abril de 2012, PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA y D. Juan Carlos , firmaron un documento en el que se hacía constar que 'al amparo de lo dispuesto en el artículo 14 del texto articulado del Convenio Colectivo Nacional para Empresas de Seguridad , y con las particularidades expresadas en el mismo, como consecuencia del cambio en la empresa adjudicataria del servicio (...). El trabajador que prestaba sus servicios en la empresa IBERSEGURIDAD SL, con la categoría profesional de VIGILANTE DE SEGURIDAD, y antigüedad de 05/08/2008, al producirse un cambio de empresa concesionaria del servicio, a partir del 01/04/2012 queda adscrito a la empresa PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA, con patronal 03009698768 (...).'

La nueva redacción introduce la fecha de finalización del primer contrato de trabajo del actor con IBERSEGURIDAD S.L. así como la percepción por el actor de la prestación de desempleo tras la finalización del referido contrato y ha de ser acogida al desprenderse de los documentos en los que se sustenta que es el informe de vida laboral del demandante, siendo trascendente para la argumentación deducida por la representación técnica de la recurrente en el motivo destinado a la censura jurídica.

CUARTO.-El último motivo del recurso que tiene por objeto el examen del derecho aplicado en la resolución recurrida, imputa a ésta la infracción del art. 49 c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2012 , respecto a la determinación de la antigüedad a efectos del despido por concatenación de contratos temporales, así como la propia jurisprudencia de dicho Tribunal.

Razona la representación técnica de la recurrente que para que opere la doctrina de la sucesión de contratos temporales que permite determinar la antigüedad del trabajador del primer contrato temporal al que se suman contratos sucesivos, éstos se han de suscribir sin solución de continuidad o con una interrupción no significativa, lo que no ocurre en el presente caso, al mediar cuatro meses entre la extinción del primer contrato y la suscripción del segundo contrato, superándose ampliamente el plazo de caducidad de la acción de despido. A mayor abundamiento también aduce que se crea una situación de indefensión total para dicha parte porque la misma no conocía las circunstancias anteriores del trabajador y, concretamente, la relación laboral de carácter temporal con IBERSEGURIDAD SL, que no fue comunicada por la citada mercantil en el momento de la subrogación, habiéndose aquietado el actor con dicha antigüedad mediante la suscripción del documento de subrogación sin hacer manifestación alguna al respecto, por lo que no se puede hacer responsable a PROSEGUR de una situación que no conocía y que no tenía posibilidad de conocer y que conoció de manera sorpresiva en el acto del juicio oral.

También se alega la infracción del artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el Real Decreto Ley 10/2010, de medidas urgentes, concretamente la Disposición Transitoria Segunda y el régimen de entrada en vigor de la limitación del encadenamiento de contratos temporales. Dichas infracciones se habrían producido por cuanto que el contrato de trabajo vigente cuando entró en vigor el referido Real Decreto Ley es el contrato suscrito por el actor en fecha 5-8-2008 en el que se subrogó PROSEGUR, sin que pueda tomarse en consideración el contrato anterior de fecha 10/2/2008, suscrito con IBERSEGURIDAD, para la aplicación de la limitación del encadenamiento de contratos temporales, no siendo la misma, la redacción del art. 15 apartado 5 del Estatuto de los Trabajadores según la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo y que sería la aplicable al demandante que la redacción dada a dicho precepto por el Real Decreto Ley 10/2010, no contemplando además la redacción dada por la Ley 43/2006, los supuestos de sucesión o subrogación empresarial, conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente. Por último la representación técnica de la recurrente indica que comparte los argumentos de la sentencia de instancia respecto a que en las empresas de servicios, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen como una causa productiva y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, debiendo acudir a la institución de la extinción por causas objetivas derivadas de dichas causas, pero en contratos indefinidos, nunca en contratos temporales por obra o servicio determinado vinculados a una contrata de prestación de servicios como es el caso.

Respecto a la censura jurídica expuesta se ha de decir que la Magistrada de instancia al calificar como fija la relación laboral del demandante no lo hace en aplicación de la doctrina de la unidad esencial del vínculo laboral, según la cual cuando la reiteración de contratos temporales evidencie la existencia de unidad de contratación se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, sino que la Magistrada 'a quo' al computar como antigüedad del demandante la de 10-2-2008, aplica lo establecido en el apartado 5 del art. 15 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y considera que el trabajador demandante adquirió la condición de fijo al haber prestado servicios durante más de veinticuatro meses, en un periodo de treinta meses, en el mismo puesto de trabajo para la misma empresa. y por consiguiente el cese del demandante por la finalización de la contrata a la que estaba adscrito debió de articularse a través del despido objetivo.

Como indica la sentencia del TS de 03 de marzo de 2015, Recurso: 468/2014 , al examinar la censura jurídica en la que se considera conculcado el art 15.5 del ET redactado conforme a la Disposición Transitoria 2ª del RD Ley 10/2010, de 16 de junio , en relación con la Disposición Adicional Décimoquinta de dicho texto legal :

- 'La más reciente jurisprudencia en la materia viene representada, entre otras, por nuestra sentencia de 23 de abril de 2012 (rcud 3092/2011 ) y las que en ella se citan cuando dice en el punto 2 de su segundo fundamento de derecho que 'la cuestión planteada, que, como vimos, se contrae a determinar si el vínculo que unió a la demandante con el CSIC se transformó en indefinido -no fijo- por aplicación de lo dispuesto en el art. 15.5 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en la redacción dada por la Ley 43/2006, había sido ya resuelta por esta Sala al analizar situaciones similares de otros trabajadores en otra administración pública en las sentencias, entre otras, de 19 de julio de 2010 (R. 3655/09 ), 9 de diciembre de 2010 (R. 321/10 ), 15 de febrero de 2011 (R.1804/10 ), 19 de abril de 2011 (R. 2013/10 ) y 24 de mayo de 2011 (R. 2524/10 ), a cuya doctrina..... hemos de estar por razones de seguridad jurídica, de igualdad en aplicación de la ley y por no apreciarse datos nuevos que requieran de un cambio jurisprudencial'.

En ella se argumenta, en sustancia, con transcripción parcial de las mencionadas que 'Añaden las referidas sentencias ' Polémica doctrinal que fue zanjada con la entrada en vigor del Real Decreto Ley 5/2006, de 9 de junio, para la mejora del crecimiento y del empleo, que fue publicado en el BOE 141/2006, de 14 de junio, y en cuyo artículo dos se daba nueva redacción al apartado 5 del art. 15 del ET , en los siguientes términos: # 5. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 2 y 3 de este artículo, los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo puesto de trabajo con la misma empresa, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos.- Atendiendo a las peculiaridades de cada actividad y a las características del puesto de trabajo, la negociación colectiva establecerá requisitos dirigidos a prevenir la utilización abusiva de contratos de duración determinada con distintos trabajadores para desempeñar el mismo puesto de trabajo cubierto anteriormente con contratos de ese carácter, con o sin solución de continuidad, incluidos los contratos de puesta a disposición realizados con empresas de trabajo temporal .- Lo dispuesto en este apartado no será de aplicación a la utilización de los contratos formativos, de relevo e interinidad# '.

Se indica que ' El RDL contenía también una Disposición Transitoria Segunda, referida al régimen de entrada en vigor de la limitación del encadenamiento de contratos temporales , en la que se decía que #Lo previsto en el art. 15.5 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores será de aplicación a los trabajadores que suscriban tales contratos a partir de la entrada en vigor de este real decreto-ley.- Respecto de los contratos suscritos por el trabajador con anterioridad, a los efectos del cómputo del número de contratos, del periodo y del plazo previsto en el citado art. 15.5, se tomará en consideración el vigente a la entrada en vigor de este real decreto -ley#'. Destacándose que 'Por su parte, la Disposición Final Cuarta determinaba que su entrada en vigor se produciría al día siguiente de la publicación, esto es el 15 de junio de 2.006. Esa es precisamente la razón por la que la Ley 43/2006 , sobre mejora del crecimiento y del empleo, que se publicó en el BOE en 12 de febrero de 2.007 y entró en vigor al día siguiente de su publicación, con un texto idéntico del número 5 del artículo 15 del ET , fija en su Disposición Transitoria segunda un especial régimen de entrada en vigor de la limitación del encadenamiento de contratos temporales, de manera que lo previsto en la redacción dada por esa Ley al artículo 15.5 del ET sería de aplicación a los contratos de trabajo suscritos a partir del 15 de junio de 2006. Y respecto a los contratos suscritos por el trabajador con anterioridad, a los efectos del cómputo del número de contratos, del período y del plazo previsto en el citado artículo 15.5, se tomará en consideración el vigente a 15 de junio de 2006'. Concluyendo que 'De esta forma se hacía coincidir el régimen transitorio del RDL con el de la Ley y se fijaba el 15 de junio como fecha a tener en cuenta para saber el número de contratos computables suscritos por el trabajador y conocer así también en el periodo de 30 meses, si la prestación de servicios se había llevado a cabo por medio de dos o más de aquéllos durante un plazo superior a 24 meses, con independencia de la licitud de tales contratos temporales '.

La proyección de la doctrina expuesta al presente caso conduce a desestimar la censura jurídica deducida por la recurrente ya que en la fecha en que el demandante suscribió el primero de sus contratos de trabajo por obra o servicio determinado con IBERSEGURIDAD S.L. y que fue el 2 de febrero de 2008, estaba en vigor el apartado 5 del art. 15 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , según la redacción dada al mismo por la Ley 43/2006 y conforme a dicha redacción para que el trabajador adquiriese la condición de indefinido tenía que haber prestado servicios en el mismo puesto de trabajo con la misma empresa, mediante dos o más contratos temporales, durante más de veinticuatro meses en un período de treinta meses, lo que se da en el caso del actor, de modo que el mismo adquirió la condición de trabajador fijo en la empresa IBERSEGURIDAD S.L. durante el año 2010 y con dicha condición pasó a la empresa PROSEGUR ESPAÑA, SL. A la conclusión expuesta no obsta que el demandante desarrollase su prestación de servicios primero en el chalet del Dr. Paz (hecho probado quinto) y posteriormente en el centro MEDICO SALUS BALEARES aun en en el supuesto de que se tratasen de dos centros de trabajo distintos, lo que por otra parte no está claro, pero en cualquier caso las funciones desempeñadas por el actor en uno y otro contrato siempre fueron las propias de un vigilante de seguridad, por lo que se ha de considerar que siempre desempeñó el mismo puesto de trabajo. En este sentido se ha manifestado el Tribunal Supremo en sentencia de 03 de diciembre de 2013, Recurso: 816/2013 , en la que a efectos de la aplicación del artículo 15.5 del ET , a partir de la entrada en vigor de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, se señala que si bien 'el concepto 'mismo puesto de trabajo' puede entenderse en sentido restrictivo, aplicando un criterio locativo, lo que conduciría a equipararlo con el concreto puesto que el trabajador desempeña en su centro de trabajo.

Hay otra interpretación más amplia que atiende al aspecto funcional, comprendiendo las funciones propias del puesto dentro de la empresa, aún en distintos centros de trabajo.

Ambos elementos, el locativo y el funcional sirven para identificar el puesto de trabajo. En el asunto ahora examinado, teniendo en cuenta que no hay previsión alguna en el convenio colectivo para identificar 'el mismo puesto de trabajo' se ha de acudir al criterio funcional, a efectos del cumplimiento del requisito controvertido, establecido en el artículo 15.5 del ET . Las razones son las siguientes:

Primero: De seguirse el criterio locativo, sería posible que el trabajador permaneciera en la empresa, desarrollando el mismo trabajo, durante un dilatado periodo de tiempo, manifiestamente superior al previsto en la norma, solo con que el empresario le cambiara de lugar de trabajo. Piénsese en un supermercado, bastaría con que al trabajador, cajero, se le enviase a otra caja situada en otro supermercado de la empresa y ya no se cumpliría el requisito 'mismo puesto de trabajo'.

Segundo: La finalidad de la norma es evitar abusos, que se utilicen contratos temporales con un mismo trabajador en la empresa para realizar el mismo trabajo, finalidad que quedaría defraudada de seguirse el criterio locativo.

Tercero: El artículo 39.1 del ET permite la movilidad funcional del trabajador en la empresa, de acuerdo a las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral, lo que dejaría en manos del empresario el evitar que se cumpliera el requisito del 'mismo puesto de trabajo', solo con hacer uso de esta posibilidad integrada en su poder de dirección, en el caso de que se siguiera la tesis locativa.

Cuarto: El bien jurídico protegido es la estabilidad en el empleo y la desaparición, o al menos disminución, de la precariedad laboral, finalidad que únicamente se consigue aplicando el criterio funcional.

Quinto: El criterio funcional permite un más adecuado cumplimiento de la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio, relativa al Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. El objeto del Acuerdo es 'Establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada'.

A efectos de prevenir los abusos los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales, introducirán una o varias de las siguientes medidas: 'A) Razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales. B) La duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada. C) El número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales'.'

En el presente caso ha quedado acreditado, conforme ya se expuso, que se cumple el elemento funcional ya que el actor siempre realizó trabajos propios de vigilante de seguridad, por lo que se cumple el requisito de haber prestado sus servicios en los sucesivos contratos temporales 'en el mismo puesto de trabajo'.

Respecto al elemento locativo, parece que el actor prestó servicios en distintas sedes, primero en la clínica ubicada en el chalet del Doctor Paz y luego en el centro MEDICO SALUS BALEARES, aunque puede ser que se trate del mismo centro de trabajo con cambio tan solo de su denominación; ahora bien, incluso aunque se tratase de dos centros de trabajo distintos, si se tiene en cuenta lo anteriormente consignado respecto al criterio a seguir para identificar el concepto 'mismo puesto de trabajo', se ha de concluir que la prestación de servicios se ha realizado en el mismo puesto de trabajo, lo que conduce a declarar el carácter indefinido de la relación, en virtud de lo establecido en el artículo 15.5 del ET , en redacción dada por la Ley 43/2006, de 29 de diciembre.

Determinada la fijeza de la relación laboral del demandante con IBERSEGURIDAD, S.L, la subrogación respecto a la misma por parte de PROSEGUR ESPAÑA S.L ha de respetar dicha condición, sin que obste a ello que la empresa IBERSEGURIDAD, SL no comunicase a PROSEGUR ESPAÑA, SL el primero de los contratos de trabajo suscrito con el demandante ya que dicha irregularidad no puede perjudicar al actor al no ser imputable al mismo, como tampoco puede perjudicarle que en el documento de subrogación suscrito entre el demandante y PROSEGUR ESPAÑA SL se hiciese constar como fecha de antigüedad del demandante la del segundo de los contratos de trabajo suscritos por el demandante con IBERSEGURIDAD SL ya que en modo alguno ello implica una renuncia a la antigüedad que corresponde al actor que además no sería válida ( art.3.5 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ).

En definitiva, siendo el demandante trabajador fijo de PROSEGUR ESPAÑA S.L. su cese por finalización de la obra o servicio al que estaba adscrito constituye despido improcedente tal y como ha resuelto la resolución impugnada que se ha de confirmar, previa desestimación del recurso.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 LJS, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 LJS, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la empresa PROSEGUR ESPAÑA S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 1 de Benidorm de fecha 31 de julio de 2015 , en virtud de demanda presentada a instancia de D. Juan Carlos contra la recurrente; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose a la consignación o, en su caso, al aval el destino previsto legalmente..

Se condena a la parte recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 600 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0307 16.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.