Sentencia Social Nº 6525/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 697/2004 de 04 de Octubre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2004 - 0000478

EL

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 4 de octubre de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6525/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Mutua Cyclops frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Girona de fecha 6 de junio de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 697/2004 y siendo recurrido/a Institut Nacional de la Seguretat Social, Tresoreria General de la Seguretat Social, María del Pilar y Merca Five, S.L.. Ha actuado como Ponente el/la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 25 de octubre de 2004 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6 de junio de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Debo estimar y estimo la demanda formulada por Dª María del Pilar y debo declarar y declaro a Dº María del Pilar , afecta a una incapacidad permanente parcial, para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo y, en consecuencia, se condena a la Mutua Cyclops a abonar una indemnización , a tanto alzado de 24 mensualidades, sobre una base reguladora de 990,68 euros. Absolviendo libremente a los demás codemandados de las pretensiones en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"Primero.- La actora nació el día 17.6.1978, figura afiliada al Régimen general, con el nº NUM000 . Acreditando una base reguladora de 990,66 euros mensuales. Causó baja por accidente laboral el 16.6.03, fue intervenida quirúrgicamente en cuatro ocasiones para la regularización de las lesiones, siendo dado de alta el 26.3.94.

Segundo.- Por resolución del INSS de 8.7.04 se declara que las lesiones que presenta la parte actora María del Pilar son constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes", en base al dictamen emitido por el CRAM de 7-7-04 , en el que se establece que presenta el siguiente cuadro residual: Sección del Tendón Flexor largo del Pulgar izquierdo.

Tercero.- Al tiempo de emitir su dictamen el CRAM, la parte actora presenta las lesiones siguientes: Anquilosis articulación interfalángica y Metacarpo falágica asociadas.

Cuarto.- La profesión de la actora es la de ayudante de cocina, en la actualidad está de alta.

Quinto.- Se agotó la via previa administrativa. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 126 "Mutual Cyclops", que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que, estimando la pretensión ejercitada, declara a la demandante en situación de invalidez permanente en grado de parcial derivada de accidente de trabajo, formula recurso de suplicación, estructurando su alegato la parte demandada la Mutua en ambos motivos al amparo del art 191 b motivo, y el apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , plantea la denuncia de la contravención de lo dispuesto en el art. 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , impugnando el mismo la parte actora.

SEGUNDO.-Interesa el primer motivo del recurso la revisión de los hechos declarados probados de conformidad con los informes obrantes en los folios 116, y 145 y 122 de la actuaciones se modifique el ordinal primero adicionando lo siguiente: La trabajadora era DIESTRA, tal como consta en Autos(folio 116) y al ordinal segundo la siguiente redacción que se ha de añadir que el baremo que le fue reconocido a la trabajadora mediante resolución del INSS de fecha 8-7-2004, ya fue abonado por Mutual Cyclops a ésta por importe de 1135 euros.

La Sala estima ajustado ha derecho la adición a los citados hechos probados en los términos expuestos, por ser congruente con la sentencia de instancia y el recurso que formula.

TERCERO.-El segundo motivo del recurso al amparo del art 191 c de la LPL , se dedica a la censura del art 137.3, 143 y 152 de la LGSS .

Los motivos en base a los cuales fundamenta su recurso, la Sala considera que no son ajustados a derecho ya que la manifestación que realiza en cuanto a los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, es decir las lesiones de la actora a las que hace referencia la juzgadora de instancia en el análisis de las mismas, son propias de alegar por la vía del art 191 b de la ley de Procedimiento Laboral , es decir proponer la revisión de hechos probados, que según se deduce del recurso no lo ha propuesto en cuanto a las lesiones que la sentencia de instancia establece en el ordinal 3 de la misma.

En consecuencia si el recurrente está de acuerdo con el relato fáctico de las lesiones de instancia, debe de ser congruente en el análisis de la infracción del art 137.3 de la LGSS ,con las mismas, por ello es una incongruencia la referencia del 4º dedo de la mano izquierda en el recurso y que hace mención la juzgadora de instancia en el fundamento jurídico 2º y 4º,aún cuando no haga referencia en el hecho probado ordinal 3 de la misma en la descripción de las lesiones, haciendo referencia a la pericial de la Mutua, en la facultad valorativa de la Magistrada de Instancia, el aceptar los que mayor convicción le produzcan a la hora de determinar las dolencias de la actora, dando cumplimiento al art 97.2 de la LPL .

En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia del TS en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, tiene señalado la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 , que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

Calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente art 136 de la Ley General de la Seguridad Social , y valorado en uno de los grados enumerados en el art 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5º bis de dicho texto legal.

Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión , sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma.

Por ello partiendo de las dolencias que recoge el factum de instancia que permanece inalterado ordinal tercero, consistentes en Anquilosis articulación interfalángica y Metacarpo falágica asociadas.

Consecuentemente forzoso es concluir que la actora no se encuentra en la situación que el precepto enunciado describe para su profesión habitual de Ayudante de cocina.

En consecuencia la Sala considera que hay infracción del precepto denunciado y por ello procede la estimación del recurso y la revocación integra de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos citados sus concordante y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por GRISELDA FENES GARCIA letrada y apoderada de la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado Social 3 de Girona, autos 697.2004,de fecha 6 de junio de 2005 , a instancia de María del Pilar contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA CYCLOPS, y la empresa CONSTRUCCIONES MERCA FIVE S.L , en reclamación de incapacidad permanente en grado de parcial derivada accidente de trabajo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación doctrina que deberá de prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a su notificación con los requisitos establecidos en los números 2, y 3 del articulo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y expídase testimonio que se unirá al rollo de su razón incorporándose el original al correspondiente libro de sentencia. Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.