Sentencia Social Nº 653/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2017/2007 de 27 de Febrero de 2008

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent. Núm. 2017/2007

Recurso contra Sentencia núm. 2017/2007

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a veintisiete de febrero de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 653/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 2017/2007, interpuesto contra la sentencia de fecha 5-02-07, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 8 de Valencia, en los autos núm. 689/06, seguidos sobre invalidez, a instancia de D. Carlos Daniel, asistido por el Letrado D. Agustín Ferrer Olaso, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONSTRUCCIONES FRANCISCO ROSELLO, S.L. y la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, asistida por el Letrado D. Salvador Franco solano, y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 5-02-07, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda deducida por D. Carlos Daniel contra MUTUA UNIVERSAL -MUGENAT-, CONSTRUCCIONES FRANCISCO ROSELLO, SL, I.N.S.S. y T.G.S.S., debo de absolver y absuelvo a los codemandados de las pretensiones deducidas en su contra".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante don Carlos Daniel, con D.N.I. número NUM000, nacido el 19 de octubre de 1.967, y afiliado a la Seguridad Social con número NUM001 de profesión albañil , venía prestando servicios por cuenta y orden de la empresa FRANCISCO ROSELLÓ SL, mercantil dedicada a la actividad económica de construcción, la cual tiene cubierto el riesgo de accidentes de trabajo con la Mutua UNIVERSAL, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 10. SEGUNDO.- El señor Carlos Daniel sufrió el día 16 de noviembre de 2.004 un accidente de trabajo al caer desde un altura aproximada de dos metros y medio a causa de un grúa que se desplomó sobre él, con resultado de fractura conminuta de 1/3 Superior del húmero izquierdo causando baja con los siguientes diagnósticos: 1) fractura cerrada de extremo Superior de húmero - parte neo y 2) fractura compleja conminuta y desplazada de extremidad proximal de húmero irradiada hacia diáfisis. Siguió tratamiento quirúrgico mediante reducción operatoria y osteosíntesis mediante placa acodada y dos tornillos tractores el día 19 de noviembre de 2.004. Fue reintervenido el día 23 de mayo de 2.005 por retardo en la consolidación. retirando material de osteosíntesis , lámina placa de titanio, autoinjerto óseo y estabilización rígida mediante placa ancha atornillada a presión. El 21 de diciembre de 2.005 se le practicó una EMG con el siguiente resultado: estudio electromiográfico de las musculaturas dependientes del nervio radial en miembro superior izquierdo no muestran alteraciones significativas, las conducciones sensitivas y motoras del nervio mediano y motoras del nervio radial Derecho están dentro de los límites de la normalidad, alteración de la conducción sensitiva del nervio radial en antebrazo izquierdo un 50% respecto al contralateral". Pautado tratamiento médico y rehabilitador. TERCERO.- El actor fue dado de alta por los servicios médicos de la Mutua el 14 de enero de 2.006, con propuesta de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables según baremo 71,haciendo constar como secuelas : limitación de la movilidad en hombro izquierdo inferior al 50%. Balance articular: Izquierdo : ABD 160, ADD 0, FLEX 170 , EXT 20, ROT INT 40, ROT EXT 40. Derecho : ABD 180, ADD 0, FLEX 180, EXT 20, ROT INT 40, ROT EXT 60. Balance muscular: FLEX 4 - EXT 3 - + ABD 4 - ADD4 + ROT EXT 4, ROT INT 4. CUARTO .- Tramitado por la Dirección del INSS expediente de Incapacidad Permanente y por resolución de fecha 13 de marzo de 2.006 , previo dictamen propuesta del EVI de 8 de marzo de 2.006 se declaró al señor Carlos Daniel afecto de lesiones permanentes no invalidantes causadas por un accidente de trabajo. Se le reconoció el Derecho a percibir la indemnización correspondiente al baremo 71 ( limitación de la movilidad de la articulación del hombro en menos del 50%) en cuantía de 690 euros. Se declaró como responsable del pago a MIDAT UNIVERSAL, Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social. Disconforme el actor interpuso reclamación previa el 27 de abril de 2.006 solicitando se le declarase en situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para su profesión habitual con Derecho a la correspondiente prestación económica que le fue desestimada por Resolución del Ente Gestor de fecha 24 de mayo de 2.006. CUARTO.- El demandante presenta el siguiente cuadro de secuelas derivado del accidente de trabajo sufrido: ANTECENTES : Los referidos en relación al accidente e intervenciones quirúrgicas. Tras ser dado de alta se reincorporó al trabajo siendo nueva baja el 30 de enero de 2.006 por algias dolorosas en hombro. El 24 de febrero de 2.006 fue alta. DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS: Secuelas de fractura compleja conminuta de extremidad proximal de húmero izquierdo irradiada a diáfisis . Limitación dolorosa de la movilidad global del hombro izquierdo . Alteración de la conducción sensitiva del nervio radial izquierdo en antebrazo. A la exploración del aparato locomotor evidencia: AFECTACIÓN ACTUAL: PRIMERA ENTREVISTA (20/02/06):(*) Según documentación que aporta el paciente en el accidente sufrió: fractura conminuta de tercio proximal de húmero izquierdo, herida inciso-contusa en párpado Superior izquierdo y contusiones y erosiones múltiples (informe del CRRL). El paciente refiere que fue dado de alta el 14/01/06 , reincorporándose al trabajo, pero el dolor y la limitación funcional del brazo y hombro izquierdos le impedía realizar el trabajo con normalidad, siendo dado nuevamente de baja el 30/01/06 (aporta copia de los partes). Asimismo aporta escrito del especialista C.O.T. , de fecha 09/02/06, en el que se indica que si bien la fractura está consolidada el paciente aqueja dolores y sugiere estudio con RMN para descartar patología asociada en el hombro. Está pendiente de evaluación en C.O.T. con la RMN. Se solicita informe segunda entrevista (01/03/06 ): El paciente refiere que ha sido visto en C.O.T., que no le han dado los informes de las RM (al parecer se hicieron dos, hombro y brazo izquierdos) y que le han dado de alta por curación (muestra el parte de alta, de fecha 24/2/06).

APARATO LOCOMOTOR:

Exploración:

Limitación dolorosa de la movilidad global del hombro izquierdo:

derecho Izquierdo Normal

Flexión(Antepulsión):.............. 180º...................140º................160º-180º

Abducción(separación-lateral) ..180º...................120º................160-180º

Rotación-externa...................... 90º.....................70º (*)...............90º

Rotación-interna:......................90º (**)............. .60º (***).............90º

Aqueja dolor intenso y debilidad en el brazo izquierdo tras mantener poco tiempos las posturas. (*) no puede llevar la mano a la nuca. (**) Mano a escápula. (***) No puede llevar la mano al glúteo. Informe de C.O.T., Mutua Universal-Mugenat (en contestación a la solicitud de 20/02/06 ). No aporta nueva información médica a lo ya recogido en antecedentes y afectación actual. Indica que "d.p.v. Nuestro criterio médico puede trabajar con cambio de puesto de trabajo. Doy alta con fecha 24/02/06". OTRAS EXPLORACIONES: E.M.G.: Alteración de la conducción sensitiva del N. Radial en antebrazo por disminución de amplitud del PSE un 50% respecto al contralateral. Fecha 21/12/2005. Centro: CRRL. En Informe realizado por el Servicio de Valoración del Daño Corporal del IBV sobre " Valoración biomecánica del hombro "y en conclusiones se recogen las siguientes: En la valoración de fuerza de miembros Superiores se han objetivado índices de pérdida de fuerza isométrica significativos en todos los grupos musculares de hombro izquierdo respecto al Derecho. La valoración de fuerza en el hombro en abducción de 90º y en antepulsión de 90º ha mostrado un índice de pérdida de fuerza Superior al del protocolo habitual. En la valoración de la amplitud de movimiento de hombro se ha objetivado una limitación en todos los movimientos del hombro izquierdo . La movilidad valorada ha sido activa. LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES: Secuelas de fractura compleja conminuta de extremidad proximal de húmero izquierdo irradiada a diáfisis . Limitación dolorosa de la movilidad global del hombro izquierdo . Alteración de la conducción sensitiva del nervio radial en antebrazo. QUINTO.- La base reguladora de la pensión de incapacidad permanente total solicitada con carácter principal asciende a 10.982,88 euros anuales ( 30,09 diarios ) y el módulo para fijar la indemnización a tanto alzado para el caso de reconocerse la incapacidad permanente parcial, solicitada con carácter subsidiario , se eleva a 34, 52 euros al día. SEXTO.- El demandante fue baja en la empresa co demandada el 16 de febrero de 2.006 y consta dado de alta en el RETA desde el uno de mayo de 2.006 siendo la actividad desempeñada la de "trasporte ". El señor Carlos Daniel conduce una máquina hormigonera del grupo CEMEX, marca IVECO, matrícula V7548- DW sin aparente dificultad ni en la conducción ni para subir ni bajar de la cabina ni para encaramarse en lo alto del vehículo, trepando al efecto por la escalera , a fin de comprobar el estado de la descarga del camión. SÉPTIMO.- Agotada la vía previa se interpuso demanda ante el juzgado de lo Social el 31 de julio de 2.006 ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado por la Mutua Universal Mugenat. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada en materia de reconocimiento de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, interpone la parte actora recurso de suplicación, y en un primer motivo redactado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral -en adelante, LPL-, solicita la revisión del hecho probado sexto de la Sentencia para sustituir el párrafo primero por el siguiente: "Que el demandante se incorporó a la empresa demandada, tras ser dado de alta médica por la Mutua , 30-1-2006, siendo baja en la empresa en fecha, el 16 de febrero al no poder realizar su trabajo habitual, circunstancia que apreciaron tanto el gerente como sus compañeros, debiendo cambiar de oficio y régimen de la seguridad social , constando dado de alta en el RETA desde el uno de mayo de 2006 siendo la actividad desempeñada la de transporte". Dado que el párrafo propuesto se apoya en la manifestación del legal representante de la empresa codemandada recogida en el acta del juicio, no siendo, ni este documento, ni la alegada manifestación , vehículos hábiles para la revisión fáctica, se desestima lo pedido . Recordemos que en el presente recurso sólo puede prosperar una pretensión revisoria cuando el error en la redacción de los hechos sea patente y manifiesto a la vista de una determinada prueba pericial o documental ( art. 191 b y 194 de la LPL ) pero no cuando se fundamente en otras pruebas o cuando lo que se evidencie sea una mera discrepancia con la convicción alcanzada por el juez a quo, el cual ha valorado todas las pruebas en su conjunto.

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso , redactado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL, se denuncia la infracción por la Sentencia de lo dispuesto en los artículos 137 y concordantes de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido de 1.994 -en adelante, LGSS- y art. 12.3 de la O. de 15-4-1969 . Se sostiene en síntesis por el recurrente que las dolencias que padece la parte actora y las secuelas que de ellas derivan le incapacitan para el ejercicio de su profesión habitual de albañil. Dispone el artículo 134 de la LGSS en la redacción dada por Real Decreto-Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, que "es invalidez permanente la situación del trabajador que , después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas , que disminuyan o anulen su capacidad laboral". Por su parte el artículo 137.4 del mismo texto legal señala que, "se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión , siempre que pueda dedicarse a otra distinta"; y en su número 3º que, "se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma".

Pues bien, de la declaración de hechos probados que contiene la Sentencia de instancia, no modificados, y de los recogidos con el mismo valor fáctico en su fundamentación jurídica , se desprende que en la parte actora no concurren las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedor de una incapacidad permanente total para su profesión habitual. En efecto, el recurrente presenta una serie de secuelas derivadas del accidente que sufrió, que se centran esencialmente en su hombro izquierdo, y que le producen una alteración de la conducción sensitiva del nervio radial izquierdo en antebrazo y una limitación de la movilidad global del hombro izquierdo que, de acuerdo con los porcentajes consignados en el relato fáctico y lo recogido con tal valor en el último párrafo del fundamento de derecho primero, no se puede considerar superior al 50% ( literalmente: "en menos de un 50%"). Siendo ello así, la Sala entiende que la valoración que se realiza en la sentencia recurrida respecto del alcance de tal limitación , no supone vulneración de los preceptos citados como infringidos en el escrito de recurso. Y ello porque, aun con tales limitaciones, el recurrente está en condiciones de realizar las fundamentales tareas de su profesión de albañil. Por otra parte , por lo que se refiere a dichas tareas y poniéndolas siempre en relación con las secuelas que padece , no cabe duda que son apreciables algunas limitaciones en el ejercicio de las primeras, pero no consta que éstas, o que la merma padecida, ocasionen al trabajador una disminución de su rendimiento normal no inferior al 33% en su profesión habitual. Según obra al hecho probado 6º, el demandante fue baja en la empresa codemandada el 16 de febrero de 2006 y consta dado de alta en el RETA desde el uno de mayo de 2006 siendo la actividad desempeñada la de "transporte". También dice el hecho que "el Sr. Carlos Daniel conduce una máquina hormigonera del grupo CEMEX , marca IVECO, matrícula V7548- DW sin aparente dificultad ni en la conducción ni para subir ni bajar de la cabina ni para encaramarse en lo alto del vehículo, trepando al efecto por la escalera, a fin de comprobar el Estado de descarga del camión". Ello evidencia que la afectación del hombro izquierdo no resulta relevante a los efectos pretendidos, por la ligereza de los movimientos realizados por el actor y lo variado de las posturas descritas. Hoy por hoy no existen datos suficientes para concluir que la recurrente tiene un grado de discapacidad igual o Superior al 33% en su rendimiento normal , ni que su cuadro se traduzca en una mayor dificultad para ejercer la profesión , valorable en los términos legalmente exigidos. Nótese finalmente que el trabajador acabó su relación con la empresa al término del contrato, sin que mediara despido alguno.

Por ello y en virtud de todo lo expuesto , procede la confirmación de la Sentencia de instancia y la desestimación del recurso de suplicación interpuesto contra ella.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Carlos Daniel , contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 8 de los de Valencia, de fecha 5 de febrero de 2007; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.