Sentencia Social Nº 653/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2257/2010 de 01 de Marzo de 201

Encabezamiento

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Rec. Contra Sent nº 2257/10

Recurso contra Sentencia núm. 2257 de 2010

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a uno de marzo de dos mil once

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 653 de 2011

En el Recurso de Suplicación núm. 2257/10, interpuesto contra la sentencia de fecha 24-5-10, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Alicante , en los autos núm. 686/09, seguidos sobre INCAPACIDAD TEMPORAL, a instancia de D. Teodulfo , asistido del Letrado D. José Francisco Navarro Requena, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra la MUTUA IBERMUTUAMUR, y en los que es recurrente EL DEMANDANTE, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 24-5-10 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Se decreta la pérdida del depósito y suma consignada para recurrir y se condena al recurrente al abono de los honorarios del letrado de la parte impugnante, en la cuantía de 150 euros.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1º.- La parte demandante, Teodulfo, con D. N. I. nº NUM000, nacido el 8 de enero de 1981, afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos -RETA- , desde 1 de junio de 2006 a 31 de mayo de 2009 y con profesión de Gerente en empresa familiar dedicada a la industria del calzado, con 60 o 70 trabajadores, que cerró el 31 de mayo de 2009 y que se llamaba Cosidos y Terminados S. L. 2º.- El trabajador demandante ha tenido los siguientes procesos de baja médica, desde 12 de febrero de 2007 hasta 7 de julio de 2007; desde 18 de octubre de 2007 hasta 15 de enero de 2008 y de 23 de enero de 2008 hasta el 28 de noviembre de 2008 (este último proceso por lumbago).3º.- Por Resolución del INSS se deniega al demandante la situación de Incapacidad Permanente a 28 de noviembre de 2008, que conlleva el alta médica y la extinción de las prestaciones de incapacidad temporal. No consta impugnación de dicha Resolución. 4º.- A los efectos del expediente de incapacidad permanente denegado, se determina que el cuadro clínico residual que aqueja al paciente es el siguiente: Diagnosticado en diciembre de 2005 de ictus lacunar temporparietal derecho y foramen oval permeable, sin otras anomalías. Crisis de pánico con agorafobia. Personalidad dependiente. Retraso intelectual leve y alteraciones de conducta. Cervicodorsalgia mecánica. 5º.- El Informe Médico de Evaluación de incapacidad Temporal de 5 de noviembre de 2008, entre otras cosas, recoge: Crisis de pánico con agorafobia , bajo estado de ánimo y muy ansioso durante la entrevista con el médico. 6º.- La parte demandante , de nuevo, fue baja médica el 17 de diciembre de 2008 por enfermedad común por trastorno depresivo con alta el 15 de junio de 2009. 7º.- Este último proceso es el que se ha considerado por el INSS acumulable al anterior pues la patología del nuevo proceso de incapacidad temporal es similar a la del proceso anterior y ello por Resolución de 20 de marzo de 2009. 8º.- Por tanto, la resolución del INSS resuelve que la baja de 17 de diciembre de 2008 no tiene efectos económicos al tratarse de la misma o similar patología que el proceso anterior y que ese ya está agotado. 9º.- En la solicitud de incapacidad permanente el actor dice que tiene minusvalía superior al 64 %. 10º.- Para el caso de estimación de la demanda, la base reguladora asciende a 27,78 euros diarios y la prestación iría desde el 17 de diciembre de 2008 hasta el 15 de junio de 2009. 11º.- Se ha formulado la vía administrativa previa adecuadamente por escrito de 24 de abril de 2009 y con contestación desestimatoria por Resolución de 7 de mayo de 2009. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, desestimatoria de la pretensión del actor de que se abone la prestación económica correspondiente al subsidio de incapacidad temporal desde el 17 de diciembre de 2008 al 15 de junio de 2009, periodo en que fue baja con el diagnóstico de trastorno depresivo, se alza en suplicación la parte demandante al amparo de los apartados b) y c) del art. 191 de la LPL .

En base al primero de ellos la recurrente solicita una nueva redacción para el hecho probado 4º del siguiente tenor: "A efectos del expediente de incapacidad permanente denegado, se determina que el cuadro clínico residual que aqueja al paciente es el siguiente: Crisis de pánico, personalidad dependiente, retraso intelectual leve , pérdida de autonomía en tareas básicas y dorsalgia mecánica". No se admite tal adición ya que es prácticamente coincidente con la que obra en la Sentencia, careciendo de trascendencia las modificaciones pedidas. Por otra parte, como esta Sala ha dicho en reiteradas ocasiones (por todas Sentencia nº 3054/2000 ), la revisión fáctica no procede si no se evidencia con prueba idónea, documental o pericial, el error del Juzgador, que ha de ser irrefutable e indiscutible (TS 18-7-89), sin que valga el intento de sustituir por el propio del recurrente el criterio fáctico del juez, más objetivo e imparcial , y al que incumbe la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción, según todo lo actuado y el conjunto de las pruebas practicadas ( art. 97.2 y 191.1.b. L.P.L . y Sentencia del T.S. de 24-2-92 ).Por todo ello y no detectándose en el caso de autos ningún error patente y evidente en la valoración de la prueba ni omisión trascendente alguna, desestimamos la adición pedida.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del art. 191 de la LPL la recurrente solicita el examen de la norma jurídica aplicable, arts. 131 y ss de la LGSS . Alega que el actor inicia un proceso de baja médica al referir dolor de espalda (designado como lumbago por el médico que le asiste) y en ningún caso ha tenido tratamiento depresivo durante dicho proceso de baja médica iniciado en fecha 23-1-08 y que finalizó el 28-11-2008. Ahora nos encontramos ante un nuevo procedimiento de IT iniciado el 17- 12-08 y no es exigible la realización de un periodo de ocupación superior a 180 días. Además el actor inició el expediente de incapacidad permanente cuando el periodo máximo de la duración de la it no había terminado.

De conformidad con el artículo 128.1 a) de la LGSS el INSS será el único competente para emitir una nueva baja médica en la situación de incapacidad temporal cuando aquella se produzca en un plazo de seis meses siguientes al proceso anterior de incapacidad por la misma o similar patología. Pues bien, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 13 de julio de 2009en SSentencia de 13 de julio de 2009 al interpretar el nuevo artículo. 131 bis LGSS (en la redacción dada por la disposición adicional 48.Tres de la Ley 30/2005, de 29 de diciembre ) cuando señala que: "En el supuesto de que el derecho al subsidio se extinga por el transcurso del plazo máximo establecido en el apartado a) del número 1 del art. 128 y el trabajador hubiese sido dado de alta médica sin declaración de incapacidad permanente , sólo podrá generarse un nuevo proceso de incapacidad temporal por la misma o similar patología si media un período de actividad laboral Superior a seis meses o si el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la situación de incapacidad permanente del trabajador, emite la baja a los exclusivos efectos de la prestación económica incapacidad temporal", ha unificado doctrina subrayando que la decisión del INSS no puede basarse en el único argumento de que se trata de la misma o similar patología y que no median seis meses de actividad laboral... la denegación de efectos económicos a la situación de baja médica, no es una facultad discrecional del INSS sino que debe basarse en un elemento objetivo que permita justificar la denegación de tales efectos. Y es la justificación sobre el Estado actual del trabajador que ha obtenido esa baja médica , sobre lo que debe pronunciarse el lNSS para fundar su decisión...".

Del inalterado relato histórico de la Sentencia de instancia destacamos lo siguiente: A).- El trabajador demandante ha tenido los siguientes procesos de baja médica, desde 12 de febrero de 2007 hasta 7 de julio de 2007; desde 18 de octubre de 2007 hasta 15 de enero de 2008 y de 23 de enero de 2008 hasta el 28 de noviembre de 2008 (este último proceso por lumbago). B).- Por resolución del INSS se deniega al demandante la situación de Incapacidad Permanente a 28 de noviembre de 2008, que conlleva el alta médica y la extinción de las prestaciones de incapacidad temporal. No consta impugnación de dicha Resolución. C).- A los efectos del expediente de incapacidad permanente denegado, se determina que el cuadro clínico residual que aqueja al paciente es el siguiente: Diagnosticado en diciembre de 2005 de ictus lacunar temporparietal Derecho y foramen oval permeable, sin otras anomalías. Crisis de pánico con agorafobia. Personalidad dependiente. Retraso intelectual leve y alteraciones de conducta. Cervicodorsalgia mecánica. D).- El Informe Médico de Evaluación de incapacidad Temporal de 5 de noviembre de 2008, entre otras cosas, recoge: Crisis de pánico con agorafobia, bajo Estado de ánimo y muy ansioso durante la entrevista con el médico. E).- La parte demandante, de nuevo , fue baja médica el 17 de diciembre de 2008 por enfermedad común por trastorno depresivo con alta el 15 de junio de 2009.

TERCERO.- Así las cosas, lo primero que procede indicar es que si bien la baja de 23-1-2008 y la de 17-12-08, fueron formalmente otorgadas por distintos diagnósticos, lo cierto es que el Estado clínico del actor en una y otra fecha era el mismo. La incapacidad temporal de 23-1-2008 fue por lumbago, y a través del reconocimiento médico que se efectuó al actor en el expediente de incapacidad permanente se constató que durante la misma el actor ya tenía aquilatado un cuadro de: "Crisis de pánico con agorafobia. Personalidad dependiente. Retraso intelectual leve y alteraciones de conducta. Cervicodorsalgia mecánica". En el Informe Médico de Evaluación de incapacidad Temporal (que es de 5 de noviembre de 2008) se recoge: "Crisis de pánico con agorafobia, bajo estado de ánimo y muy ansioso durante la entrevista con el médico", y el bajo Estado de ánimo es uno de los síntomas más importantes de la enfermedad depresiva, siendo el trastorno depresivo el diagnóstico de la baja de 17-12-2008. Sin embargo y como ya hemos adelantado, pese a los formalmente diagnósticos diferentes lo bien cierto es que de lo actuado se desprende que la situación clínica que motivó una y otra baja era la misma , no pudiendo los beneficiarios de la seguridad social ir desgranando y separando las pluripatologías que les aquejan a efectos de evitar los diagnósticos iguales en procesos de incapacidad temporal. Ahora bien, llegados a este punto debemos indicar que si bien la causa por la que el INSS no da efectos económicos a la baja concurre (misma o similar enfermedad), hemos de fijarnos en si está capacitado el actor para desempeñar su profesión habitual, requisito en el que incide la Sentencia del TS de 13 de julio de 2009 . Del relato fáctico de la sentencia se desprende que en la fecha de la baja médica de 17-12-2008 en la parte actora no se objetivaban limitaciones para el desempeño de su actividad laboral de gerente en empresa familiar dedicada al calzado, pues nada nos consta sobre la entidad del trastorno depresivo del fue alta en 15-6-09 ni sobre el carácter incapacitante de su cuadro global. El 5-11-2008 el actor pasó por un reconocimiento realizado por un médico evaluador, además de incapacidad temporal y como esta Sala ya ha indicado en repetidas ocasiones, el informe al respecto del órgano evaluador de incapacidades de la entidad gestora constituye un verdadero juicio médico-laboral que se superpone y prevalece , en este caso concreto, sobre el juicio, que se presume puramente médico, el del facultativo del servicio de salud. Por más que en el caso enjuiciado se trate de dos bajas por una misma enfermedad con un periodo intermedio inferior a 6 meses, el actor debe hallarse impedido para su trabajo de gerente en empresa familiar de industria de calzado (art. 128 de la LGSS ), lo que no se da en el supuesto de autos ya que tal extremo no se desprende del relato fáctico, por lo que no habiendo desvirtuado tal circunstancia la recurrente mediante la oportuna revisión fáctica, la Sentencia debe ser confirmada.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996 , de 10 de enero , de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Teodulfo, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 1 de los de ALICANTE, de fecha 24 de mayo de 2010 ; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que , contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo , de existir condena dineraria , deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia , devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución , diligencia de su firmeza y , en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.