Sentencia Social Nº 653/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 430/2015 de 22 de Julio de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0011020

Procedimiento Recurso de Suplicación 430/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 430/2015

Sentencia número: 653/2015

J

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSÉ PARIS MARÍN

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

En la Villa de Madrid, a 22 de Julio de dos mil quince, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación número 430/2015 formalizados por el Sr. Letrado de la Comunidad de Madrid en nombre y representación de la Comunidad de Madrid, y por otro lado formalizado por el Sr. Letrado D. LUIS ANTONIO GÓMEZ GARCÍA en nombre y representación de Milagros , contra la sentencia de fecha 5/2/2015 dictada por el Juzgado de lo Social número 18 de MADRID , en sus autos número 266/2013 seguidos a instancia de Milagros frente a la CONSEJERÍA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO. Dª Milagros ha prestado servicios para la Agencia para la Formación, Investigación y Estudios Sanitarios Laín Entralgo, dependiente de la Consejería de Sanidad de la COMUNIDAD DE MADRID. Inició la prestación de servicios el 25 de noviembre de 2002, con categoría de Auxiliar Administrativo y salario mensual con prorrata de pagas de 1.610,89 euros.

SEGUNDO. Se notifica, el 14 de diciembre de 2012 y con efectos 31 de diciembre de 2012, la extinción del contrato de trabajo en base a los arts. 51.1 y 52.c) ET .

Por STS de 23 de septiembre de 2014 , se declaró no ajustada a derecho la extinción.

TERCERO. La actora consta de alta en Seguridad Social:

. del 25 de noviembre de 2002 al 31 de diciembre de 2012 en la Agencia de Formación, Investigación y Estudios Sanitarios,

. en Servicio Regional de Salud de la COMUNIDAD DE MADRID:

desde 1 de julio de 1998 a 31 de agosto de 1998,

desde 9 de febrero de 1999 a 14 de junio de 1999,

desde 12 de agosto de 1999 a 10 de septiembre de 1999,

desde 19 de enero de 2000 a 26 de abril de 2000,

. En COMUNIDAD DE MADRID:

desde 5 de octubre de 1998 a 31 de diciembre de 1998,

desde 29 de septiembre de 1999 a 28 de diciembre de 1999,

desde 28 de abril de 2000 a 30 de septiembre de 2002,

desde 21 de noviembre de 2002 a 22 de noviembre de 2002,

desde 20 de febrero de 2013 a 6 de junio de 2013,

desde 1 de julio de 2013 a 31 de diciembre de 2013,

desde 27 de enero de 2014 a 31 de diciembre de 2014.

CUARTO. Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 se reconoce a la actora, a efectos de trienios, antigüedad de 1 de julio de 1998.

QUINTO. Se le reconoce trienios como funcionario interino por la COMUNIDAD DE MADRID 7 trienios, con efectos económicos 20.2.2013.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Estimando en parte la demanda, declaro improcedente el despido de Dª Milagros , y condeno la COMUNIDAD DE MADRID (Consejería de Sanidad) a que opte, en el plazo de cinco días, por escrito ante este Juzgado, entre la readmisión de la actora o el abono como indemnización de 24.029,10 euros. Se deducirá la indemnización ya percibida por la actora como consecuencia del despido objetivo.

Si no opta expresamente, en el plazo de cinco días, por la indemnización, procede la readmisión con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se formalizó recurso de suplicación por ambas partes; tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 28/5/2015 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 8/7/2015 señalándose el día 22/7/2015 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a sentencia que estimó en parte la demanda deducida por la actora contra COMUNIDAD DE MADRID (CONSEJERÍA DE SANIDAD) declarando la improcedencia del despido, con las consecuencias legales y económicas inherentes a ello, interponen recurso de suplicación tanto la trabajadora como la Comunidad de Madrid.

Importa destacar que la extinción contractual de la trabajadora que le fue notificada el 14-12-12, con efectos del 31-12-12, lo fue con base a los artículos 51.1 y 52 c) ET , y trae causa de un despido colectivo que fue declarado no ajustado a Derecho por STS de 23-9-2014, recurso nº 231/2013 .

SEGUNDO.- El motivo inicial de la Comunidad de Madrid lo es, con correcto amparo en el apartado b) del art. 193 LRJS , para revisar el hecho probado primero, a fin de cuantificar el salario en 1.530,35 euros mes por todos los conceptos incluyendo parte proporcional de paga extras, en vez del reconocido de 1.610,89 euros, amparándose para ello en los folios 33, 85, 86 y 87 de su ramo de prueba, a lo que no es posible acceder, pues por lo pronto el salario fijado en la sentencia, coincidente con el propuesto en demanda, no fue controvertido, debiendo ser así tenido por conforme, no pudiendo ahora en suplicación postular un salario distinto al admitido como cuestión nueva. Es un error que se desliza con una cierta frecuencia que los profesionales laboralistas planteen por primera vez en el recurso de suplicación cuestiones que no fueron aducidas ni controvertidas en el juicio. Debiéndose recordar, como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, no se permite dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues, en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que, si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, siendo tal concepto de diseño jurisprudencial y se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que, pudiendo ser discutidas sólo a instancia de parte, no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa. A mayor abundamiento resulta que los documentos en que se sustenta la revisión son elaborados por la propia parte, habiendo tenido en cuenta la iudex a quo otros documentos obrantes en el ramo de prueba de la parte actora, entre los que destacan las nóminas, de manera que no advierte la Sala el error in facto denunciado de manera patente y directa, contundente e incuestionable.

En suma, el relato fáctico queda firme.

TERCERO.- El segundo motivo de la Comunidad de Madrid denuncia infracción de los artículos 26 y 56 del ET así como 35 del Convenio Colectivo de la Comunidad de Madrid y doctrina judicial asociada para, partiendo de un salario de 1.530,35 euros mes y diario de 50,18 euros, considerando corresponden 446,50 días de indemnización, en vez de 447,50 días calculados por la sentencia de instancia, concluyendo así que la indemnización por despido improcedente debe ser de 22.403,35 euros, y como ya ha percibo la actora 13.958,77 euros, restaría una diferencia pendiente de abono de 8.444,58 euros.

Pero fracasada la revisión fáctica, el motivo viene abocado al fracaso, porque hemos de partir del salario declarado probado por la sentencia de instancia, y teniendo en cuenta los parámetros de antigüedad y salario, además de los dos tramos a que hace mención la disposición transitoria quinta de la Ley 3/2012, de 6 de julio , esto es, desde el 25-11-2002 al 11-2-2002, el primero, y del 12-2-2012 al 31-12-2012, el segundo, los cálculos ofrecidos por la sentencia de instancia son correctos, obteniéndose 447.5 días de indemnización que multiplicado por el salario diario hacen un total de 24.029,19 euros. Al respecto, la indemnización señalada para el despido en el art. 56.1 a) ET y 110 LRJS contiene un régimen específico de resarcimiento para el caso de que la empresa no haya optado por la readmisión, indemnización en metálico que es objetiva y tasada con reglas cuya aplicación produce la exacta cuantificación, sin que el Juzgador pueda valorar de otro modo los daños y perjuicios causados por dicho despido improcedente, incrementando o disminuyendo la cantidad que resulta del baremo establecido; sistema que puede unas veces beneficiar y otras perjudicar al trabajador, quien, por una parte, se halla liberado de acreditar los daños y perjuicios sufridos, pues su existencia se encuentra amparada con presunción iuris et de iure, y, de otra, queda privado de acreditar que los daños y perjuicios que sufre alcanzan dimensión económica superior a la que resulta de las precisas reglas de valoración que contiene dicho art. 56 . ( STS 23 octubre 1990 , recurso casación en infracción de ley 527/1990). Indemnización objetiva y tasada que encuentra como única excepción el supuesto de que en la demanda de despido se haya invocado vulneración de derechos fundamentales, ya que, desde la Ley Orgánica 3/2007, si la sentencia declara la existencia de vulneración, el Juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le correspondiera al trabajador por haber sufrido discriminación, si hubiera discrepancia entre las partes. Siendo esta indemnización compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo de acuerdo con lo establecido en el ET. Los conceptos a tener en cuenta para fijar la indemnización son pues dos: El tiempo de prestación de servicios y el salario computable, como se sigue del art. 12. 1 a) del Convenio de la OIT nº 158.

CUARTO.- El exclusivo motivo de la trabajadora lo es para denunciar infracción de los artículos 15 y 56 del ET haciendo valer, en síntesis, se le debe reconocer una antigüedad a todos los efectos, incluidos los indemnizatorios, de 1-3-88 o subsidiariamente de de 1-7-98 como personal laboral temporal en la Comunidad de Madrid.

La distinción entre antigüedad y tiempo de prestación de servicios conviene tenerla en cuenta pues muchas veces se confunde la una con la otra.

La doctrina de la Sala de lo Social del TS en sentencias tales como la de 13 noviembre 2006, rec.3110/2005 , 5 febrero 2001, rec. 2450/2000 , 21 marzo 2000, rec. 1042/1999 , 30 noviembre 1998, rec. 1879/1997 , 30 junio 1997, rec. 2698/1996 , 8 marzo 1993, Rec. 29/1992 , se sintetiza así:

a) A efectos de cuantificar la indemnización por despido improcedente, no es confundible la antigüedad que pudiera asignarse al trabajador en el contrato de trabajo que inicie relación laboral, derivada de respetar la lograda con anteriores contratos, respecto a los cuales, aquél no constituye subrogación, con el tiempo de servicios que se genere en desarrollo de éste, siendo sólo tal tiempo de servicios el que ha de ser computado para el cálculo de la indemnización que correspondiera, si dicho último contrato se extinguiera por despido, que, impugnado, fuera declarado improcedente, salvo en supuestos en los que, al asignarse la mayor antigüedad, se pactare que la misma había de operar a todos los efectos -incluidos, por tanto, los del cálculo de la indemnización por despido improcedente- o así se estableciere en el orden normativo aplicable.

b) Consiguientemente, y como interpreta la STSJ Madrid de 10 julio 2009, rec. 2548/2009 , una cosa es la antigüedad fijada en el contrato, la cual puede incidir en distintos aspectos de la relación laboral tales como trienios, promoción profesional o ascensos, y otra bien distinta el tiempo de servicios prestados en la empresa a efectos del cálculo de la indemnización del despido improcedente del art. 56.1 a) ET , siendo este tiempo de servicios prestados en la empresa al que debe atenderse , siempre y cuando no exista pacto en contrato o convenio colectivo que equipare antigüedad reconocida al tiempo de servicios prestados en una tercera empresa independiente de la empleadora , aunque encuadrada dentro del mismo sector de actividad.

A su vez, debe distinguirse entre tiempo de prestación de servicios y prestación de servicios efectivos. Así, no es excluible el tiempo en que estuvo extinguido el contrato de trabajo por autorización administrativa que luego fue declarada nula ( STS, 4ª, 17 enero 2002, rec. 4759/2000 ). En cambio, no se computa el tiempo de excedencia forzosa ( STS, 4ª, 26 septiembre 2001, rec. 4414/2000 ). Tratándose de una cadena de contratos temporales se computa toda la duración de la cadena si no hay solución de continuidad o sea inferior al tiempo de caducidad para reclamar frente al despido. ( SSTS 13 octubre 1998, rec. 353/1998 y 30 de marzo 1999, rec. 2594/1998 ). No es computable como antigüedad el periodo transcurrido desde el despido hasta la sentencia que declara su improcedencia al no prestarse servicios por el trabajador en ese ínterin. ( STS, 4ª, 21 octubre 2004, rec. 4966/2002 ).

En definitiva, como dijimos en nuestra sentencia de 28 de enero de 2011, Recurso de suplicación 2694/2010 , la antigüedad es un concepto jurídico ciertamente complejo, ya que no es lo mismo la antigüedad en la empresa, entendida ésta como fecha de inicio de la prestación ininterrumpida de servicios por su cuenta y orden, que la antigüedad a efectos de progresión de nivel o, en su caso, de promoción de categoría profesional, ni tampoco lo que se entiende por tiempo efectivo de trabajo para el cómputo del complemento retributivo de antigüedad , o bien, lo que también es distinto, para cuantificar la indemnización legal por despido improcedente o cualquier otro supuesto de extinción contractual indemnizada.

Lo que en realidad pretende la trabajadora en su recurso es que se le compute como fecha de antigüedad para el cálculo de la indemnización de despido, no la de prestación de servicios efectivos ininterrumpidos para el empleador que le despide, esto es, la Agencia para la Formación, Investigación y Estudios Sanitarios Laín Entralgo, que se remonta al 25-11-2002, sino la que se le ha reconocido a efectos administrativos y trienios por la prestación de servicios previos a su incorporación a la Agencia empleadora en el ámbito de organismos de la Comunidad de Madrid, de los que da cuenta el hecho probado tercero, con lo que está confundiendo antigüedad a efectos administrativos y antigüedad a efectos de despido. La antigüedad de la que parte la sentencia de instancia en el hecho probado primero es la ajustada a Derecho y, en su consecuencia, la que debe ser tenida en cuenta para el cálculo de la indemnización, imponiéndose así la desestimación de su recurso.

Todo lo razonado conduce a la desestimación de los dos recursos confirmando la sentencia de instancia, condenando en costas a la Comunidad de Madrid por importe de 600 euros en concepto de costas ( art. 235 LRJS ).

Fallo

Desestimamos los dos recursos de suplicación interpuestos por la COMUNIDAD DE MADRID y Doña Milagros contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de los de Madrid en fecha 5 de febrero de 2015 , en sus autos nº 266/2013, en virtud de demanda interpuesta por Doña Milagros contra CONSEJERÍA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID, y confirmamos íntegramente la resolución judicial de instancia. Condenamos en costas a la COMUNIDAD DE MADRID por importe de 600 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826000000(nº recurso).

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.