Sentencia SOCIAL Nº 653/2018, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 562/2018 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00653/2018

-

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno:927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:06015 44 4 2017 0003253

Equipo/usuario: MAG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000562 /2018

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000778 /2017

RECURRENTE/S D/ñaJUNTA DE EXTREMADURA

ABOGADO/A:LETRADO DE LA COMUNIDAD

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Jacobo

ABOGADO/A:FAUSTINO SANCHEZ LAZARO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMOS.SRES. MAGISTRADOS

DON PEDRO BRAVO GUTIERREZDOÑA ALICIA CANO MURILLO

DOÑA LAURA GARCIA MONGE PIZARRO

En CÁCERES, a quince de Noviembre de dos mil dieciocho.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL DEL T.S.J. DE EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A nº 653/18

En el Recurso de Suplicación nº 562/2018 interpuesto por el Sr. Ltdo. del Gabinete Jurídico de la Junta de Extremadura, en nombre y representación de la JUNTA DE EXTREMADURA (CONSEJERIA DE ECONOMIA E INFRAESTRUCTURAS), contra la sentencia de fecha 25/5/2018, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 04 de BADAJOZ, en el procedimiento número 778/2017, seguido a instancia de DON Jacobo frente a la recurrente, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Doña ALICIA CANO MURILLO,

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:DON Jacobo presentó demanda contra, JUNTA DE EXTREMADURA (CONSEJERIA DE ECONOMIA E INFRAESTRUCTURAS), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia nº 206/2018, de fecha 25/5/2018.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO. D. Jacobo prestó servicios laborales para la Consejería de Economía e Infraestructuras de la Junta de Extremadura, con la categoría de oficial conservación de carreteras. SEGUNDO. Las partes celebraron un contrato de interinidad por vacante, a tiempo completo, el día 26 de marzo de 2012.TERCERO. Su salario, a efectos de despido, era de63,70 € diarios. CUARTO. La administración demandada cesó al trabajador el día 19 de noviembre de 2017, a consecuencia de la incorporación del titular, al haberse adjudicado la plaza por turno de ascenso.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimo parcialmente la demanda presentada por el letrado Sr. Sánchez, en nombre y representación de D. Jacobo, contra la JUNTA DE EXTREMADURA. Por ello, desestimando la acción principal de despido y estimando la subsidiaria de reclamación de cantidad, condeno a la administración demandada a abonar al actor la cantidad de 7.219,33 €, en concepto de indemnización por finalización de la relación laboral.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron entrada en fecha 14/9/2018.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia, desestima la demanda por despido deducida por el trabajador y, estimando la pretensión subsidiaria, condena a la Administración Autonómica demandada a abonar a la demandante, por la válida extinción del contrato temporal de interinidad que vinculaba a ambas partes, la indemnización cifrada en veinte días de salario por año de servicio, por analogía con lo dispuesto para el despido procedente por causas objetivas en el artículo 53.1.b) del ET, remitiéndose a la sentencia número 613/2016, de fecha 5 de octubre de 2016, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de suplicación número 246/2014, en el que planteó la cuestión prejudicial, que a su vez se sustenta en la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016, dictada en el asunto 'Diego Porras', asunto C-596/14, que resuelve la citada cuestión prejudicial y que interpreta la cláusula 4 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 (en lo sucesivo, 'Acuerdo marco'), que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada.

Frente a dicha decisión de alza la vencida en la instancia, interponiendo el presente recurso de suplicación, que ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO:En dos motivo de recurso, amparados en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, la recurrente razona, en primer lugar, la inaplicación de la doctrina contenida en la citada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016, a la que en definitiva se remite el órgano de instancia, como sustento de la estimación de la pretensión subsidiaria, citando la sentencia de dicho Tribunal de 5 de junio de 2018 (asunto C-677/2016, Montero Mateos) planteado por el Juzgado de lo Social número 33 de Madrid, mediante auto de 21 de diciembre de 2017,que ahora viene a dictaminar que la normativa europea (más en concreto, la cláusula 4ª, apartado 1, del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999) no se opone a una normativa nacional, como es nuestro Estatuto de los Trabajadores, que no prevé el abono de indemnización alguna para el supuesto de extinción de determinados contratos temporales, como son los de interinidad. Y, en el segundo motivo, denuncia la infracción de los artículos 49 y 52 del Estatuto de los Trabajadores, por considerar, partiendo de que el contrato suscrito interpartes, de interinidad por vacante, se extinguió debidamente por la cobertura de la plaza por titular, conforme al artículo 49.1.c) del citado Estatuto, al demandante no le corresponde percibir la indemnización prevista para los supuestos de extinción de contrato por causas objetivas. A ello se opone la recurrida invocando la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León, con sede en Valladolid de fecha 11 de junio de 2018, Rec. 833/2018, que interpreta la sentencia indicada y la del mismo Tribunal de la misma data dictada en el asunto C 574/16, Grupo Norte Facility, S.A. contra Ángel Manuel Moreira Gómez.

TERCERO:Planteado el debate, efectivamente, cierto es que esta Sala ha venido aplicando la inicial sentencia del TJUE, asunto C-596/2014, tal y como se hace constar en la sentencia recurrida, pero, tal y como alega la recurrente y, ante la existencia de pronunciamientos contradictorios, como hemos adelantado, se elevó nueva cuestión prejudicial al TJUE, caso Montero Mateos, D 677/16, siendo que el mentado Tribunal acoge las conclusiones de la Abogada General Sra. Juliane Kokott, y con arreglo a ellas dicha Sala, con los razonamientos que expone, denegó el derecho a la indemnización solicitada por la extinción del contrato de trabajo de interinidad por las causas legalmente establecidas. Sentencias las expuestas de 5 de junio de 2018, dictada por la Gran Sala en el asunto citado, así como la de la misma fecha sobre el Asunto C-574/16, modificando el criterio mantenido y que sustentaron las decisiones de esta Sala.

CUARTO:En efecto, es cierto que esta Sala consideró, tal y como hemos adelantado, que a la finalización de sus contratos los trabajadores temporales tenían derecho a la indemnización de 20 días de salario por año de servicio que para el despido objetivo establece el art. 53.1.b) ET. Pero ello fue como consecuencia de la doctrina sentada en la Sentencia del TJUE que aplica la resolución recurrida. En la sentencia recaída en el asunto De Diego Porras, no olvidemos, se planteaba por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid las siguientes cuestiones prejudiciales:

'1) ¿Ha de entenderse comprendida la indemnización por finalización del contrato temporal en las condiciones de trabajo a las que se refiere la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo [marco]?

2) Si se entiende dicha indemnización incluida en las condiciones de trabajo, ¿los trabajadores con un contrato de trabajo o una relación laboral concertados directamente entre un empresario y un trabajador, en los que el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado, han de percibir a la finalización del contrato la misma indemnización que correspondería a un trabajador con contrato de duración indefinida comparable cuando el contrato de éste se extingue por causas objetivas?

3) Si el trabajador tiene derecho a percibir la misma indemnización que corresponde a un trabajador indefinido al producirse la extinción por causas objetivas ¿ha de entenderse que el artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores ha traspuesto adecuadamente la Directiva 1999/1970 [...] o es discriminatorio y contrario a la misma vulnerando su objetivo y efecto útil?

4) No existiendo razones objetivas para exceptuar a los trabajadores interinos del derecho a percibir una indemnización por la finalización del contrato temporal ¿es discriminatoria la distinción que el Estatuto de los Trabajadores establece entre las condiciones de trabajo de estos trabajadores no solo frente a las condiciones de los trabajadores indefinidos sino también respecto de las de los demás trabajadores temporales?'.

Ante ello el citado Tribunal resolvió:

'1) La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que el concepto de 'condiciones de trabajo' incluye la indemnización que un empresario está obligado a abonar a un trabajador por razón de la finalización de su contrato de trabajo de duración determinada.

2) La cláusula 4 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que deniega cualquier indemnización por finalización de contrato al trabajador con contrato de interinidad, mientras que permite la concesión de tal indemnización, en particular, a los trabajadores fijos comparables. El mero hecho de que este trabajador haya prestado sus servicios en virtud de un contrato de interinidad no puede constituir una razón objetiva que permita justificar la negativa a que dicho trabajador tenga derecho a la mencionada indemnización'.

QUINTO:Pero, tal y como mantiene la recurrente, dicha doctrina, como hemos visto, ha sido recientemente modificada por el propio Alto Tribunal, concluyendo la Sentencia de 5 de junio de 2018, nº C-677/2016, previo análisis de las cláusulas 3 y 4 del Acuerdo Marco y el derecho español:

'La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los trabajadores con contratos de duración determinada celebrados para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del mencionado puesto, como el contrato de interinidad de que se trata en el litigio principal, al vencer el término por el que estos contratos se celebraron, mientras que se concede indemnización a los trabajadores fijos con motivo de la extinción de su contrato de trabajo por una causa objetiva'.

En el mismo sentido se pronuncia el TJUE para un supuesto de contrato de relevo, Asunto C 574/2016.

De esas dos resoluciones se concluye, partiendo de la premisa de que a tenor de la cláusula 1, letra a), del Acuerdo Marco, uno de sus objetivos es mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación, y de que en ambos asuntos se estaba ante un contrato de duración determinada, en el primero en el que se preveía que este finalizaría cuando adviniera un acontecimiento determinado, a saber, la adjudicación con carácter definitivo a un tercero, tras un proceso selectivo, del puesto que ella ocupaba temporalmente, y en el segundo de una fecha cierta:

- La indemnización por la extinción del contrato de trabajo es una condición de trabajo que, como tal, debe, conforme a la cláusula 4ª del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE quedar exenta de cualquier diferencia de trato no justificada entre trabajadores con contratos de duración determinada y trabajadores con contratos de duración indefinida, remitiéndose al Asunto de Diego Porras.

- Por ello, en el supuesto en que un trabajador temporal sea comparable a uno indefinido, por hallarse en igual situación, únicamente podría existir diferencia en la indemnización otorgada a la extinción de su contrato de trabajo si concurriese una causa objetiva que justificase tal diferencia.

- Esta justificación objetiva, no la asimila el Tribunal a que aquélla esté prevista por una norma general o abstracta, como una ley o un convenio colectivo. Si bien manifiesta, en la primera de las sentencias que '...es necesario señalar que la finalización del contrato de interinidad de la Sra. Natalia, debido a que el puesto que ocupaba con carácter provisional se proveyó de manera definitiva tras el proceso mencionado en el apartado 20 de la presente sentencia, se produjo en un contexto sensiblemente diferente, desde los puntos de vista fáctico y jurídico, de aquel en el que el contrato de trabajo de un trabajador fijo se extingue debido a la concurrencia de una de las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores'. Y concluye que 'de la definición del concepto de trabajador con contrato de duración determinada que figura en la cláusula 3, apartado 1, del Acuerdo Marco que un contrato de este tipo deja de producir efectos para el futuro cuando vence el término que se le ha asignado, pudiendo constituir dicho término la finalización de una tarea determinada, una fecha precisa o, como en el caso de autos, el advenimiento de un acontecimiento concreto. De este modo, las partes de un contrato de trabajo temporal conocen, desde el momento de su celebración, la fecha o el acontecimiento que determinan su término. Este término limita la duración de la relación laboral, sin que las partes deban manifestar su voluntad a este respecto tras la conclusión de dicho contrato'. En los supuestos examinados,, pues, considera no existe, en este tipo de contratos, una expectativa de estabilidad para el trabajador, que se vea frustrada con la extinción de su contrato, puesto que el mismo, al contrario de lo que sucede en el caso de un indefinido, conoce desde el principio que su contrato va a concluir cuando concurran determinadas circunstancias (en el caso que ahora nos ocupa, cuando resulte cubierta definitivamente, a través del procedimiento selectivo correspondiente, la vacante que viene ocupando).

- Por ello, una norma nacional, como el artículo 49.1.c) de nuestro Estatuto de los Trabajadores, que excluye de indemnización a la extinción de los contratos de interinidad por cobertura definitiva, a través del procedimiento legalmente establecido, de la vacante para la que fue contratado el interino, no es contraria a la citada cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada.

SEXTO:El Tribunal es claro en sus conclusiones, siendo que el debate ha surgido en torno a la dicción del fundamento 64 de la sentencia dictada en el asunto C-677/2016, en el que se hace constar expresamente que:

'En el caso de autos, la Sra. Natalia no podía conocer, en el momento en que se celebró su contrato de interinidad, la fecha exacta en que se proveería con carácter definitivo el puesto que ocupaba en virtud de dicho contrato, ni saber que dicho contrato tendría una duración inusualmente larga. No es menos cierto que dicho contrato finalizó debido a la desaparición de la causa que había justificado su celebración. Dicho esto, incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo'.

Esta dicción es interpretada por la sentencia citada por el recurrido y por la del TSJ de Madrid, de fecha 26 de junio de 2018, rec. 56/2018. La primera, se emplea en analizar que debe entenderse por duración inusualmente larga, en conexión ambas con la cláusula 5ª del Acuerdo Marco, que establece que:

'Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva (cláusula 5)

1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:

a) se considerarán 'sucesivos';

b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido'.

El Tribunal de Castilla León con sede en Valladolid, analiza en primer lugar si concurre el requisito de la imprevisibilidad de la fecha de finalización del contrato a la que alude el fundamento 64 analizado, y mantiene que sí era imprevisible pues 'No consta que en el momento de la contratación se hubiera iniciado ya la tramitación del necesario proceso selectivo para cubrir la plaza y por tal causa se pudiera conocer con cierta precisión la fecha en que la plaza iba a ser cubierta y el contrato extinguido. En este caso la plaza se cubre siete años y medio después de la contratación, lo que a falta de todo dato revela la falta de diligencia de la Administración para solventar la situación de interinidad de la misma'. Y partiendo de su existencia analiza si la duración del contrato es inusualmente larga, considerando que de la sentencia del Tribunal de Justicia se desprende que '..es que debe existir un umbral de duración para aquellos contratos temporales cuya fecha no haya sido fijada con precisión, de manera que traspasado dicho umbral la diferencia de trato indemnizatoria deja de estar justificada y debe abonarse la indemnización por despido objetivo a su finalización, sin que se cuestione sin embargo la legalidad de la extinción producida si ésta se ajusta a la causa fijada válidamente en el contrato'. Y dado que la citada sentencia no determina plazo alguno, excluyendo el análisis de la casuística en cuanto a que debe entenderse como duración normal de estos contratos, mantiene que 'De usar esa pauta de normalidad habríamos de admitir como normal que la temporalidad de la contratación pueda alcanzar incluso décadas, lo que parece totalmente contrario a la lógica. Es más, la situación descrita, en la cual numerosísimos trabajadores de las Administraciones Públicas que aparecen como temporales (o en la categoría de indefinidos no fijos) se mantienen como tales durante largos años, sin saber cuándo puede terminar su contrato por cubrirse su plaza, si es que tal cosa llega a suceder alguna vez, según decisiones aparentemente discrecionales de los órganos políticos de cada Administración, nos permite afirmar que, desde el punto de vista del derecho fundamental de igualdad, si la justificación de la diferencia de trato se debe fundamentar en la frustración de expectativas de continuidad, la realidad fáctica de estos contratos hace que se difumine completamente la razonabilidad de esa justificación, de manera que no puede sino concluirse que en tales situaciones de larga duración e incertidumbre es contraria al derecho de igualdad la diferencia de trato en la indemnización, que es precisamente lo que interpretamos que viene a decir la sentencia Montero'. Dicho lo anterior, para tal calificación, de usual o inusualmente largos, expone dos distintos criterios:

"El primero parte de la propia Directiva 1999/70/CE, dado que en la cláusula quinta mandata a los Estados para que establezcan medidas destinadas a evitar la utilización abusiva y, entre ellas, prevé que se pueda fijar 'la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada'. En la misma cláusula delega en los Estados miembros la fijación de lo que debe considerarse 'sucesivos'. Ese mandato se cumplió en el derecho español inicialmente por el Real Decreto-ley 5/2006, de 9 de junio, que estableció en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores un límite a la temporalidad, cuando existen dos o más contratos temporales del mismo trabajador y para el mismo puesto de trabajo, de veinticuatro meses de duración acumulada en un periodo de treinta meses consecutivos. Es cierto que dicha norma se aplica únicamente a la duración acumulada de dos o más contratos temporales, pero nos da la pauta de cuál es la duración que el legislador considera el límite de lo admisible como normal: veinticuatro meses.

Por tanto para los efectos de cumplir el mandato de la sentencia Montero parece que existe una evidente analogía, puesto que parece absurdo que se establezca un límite de veinticuatro meses cuando se encadenan dos o más contratos temporales (con posibles hiatos temporales entre ellos, por lo cual se establece un límite de cómputo de treinta meses consecutivos) y sin embargo un único contrato temporal pueda exceder los veinticuatro meses y llegar a durar, como ocurre en este caso, siete años y medio o incluso varias décadas.

El segundo criterio acudiría a lo que son las decisiones del legislador en normas antecedentes y actuales. Así se puede comprobar que el límite temporal que se estableció para la contratación no causal en el Real Decreto 1989/1984 era de tres años, el cual se mantiene en el contrato de fomento del empleo para las personas con discapacidad ( disposición adicional primera de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre). También constatamos que el límite de tres años es el fijado por el legislador para la duración máxima de los contratos de obra o servicio en el artículo 15.1.a del Estatuto de los Trabajadores. Ese límite de tres años es el que hemos aplicado, precisamente, a los contratos de interinidad por vacante, por ejemplo en sentencias de 15 de mayo de 2013, suplicación 769/2013 (confirmada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de 14 de julio de 2014, RCUD 1807/2013), ó 5 de febrero de 2018 (suplicación 2129/2017), en base a que el artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público (tanto de la Ley 7/2007 como del texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre dice que la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar debe desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años, siendo esta la referencia por tanto para aplicar los artículos 4.1 y 4.2.b del Real Decreto 2720/1998, que dicen que el contrato de interinidad se puede celebrar para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva, en cuyo caso su duración es la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción, que en el caso de las empresas privadas no puede exceder de tres meses y en el caso de las Administraciones públicas debe coincidir con el tiempo que duren los procesos para la cobertura de las plazas, conforme a lo previsto en su normativa específica".

Pero concluye que no es necesario acogerse a uno u otro criterio pues la duración del contrato analizado fue de siete años y medio de duración.

Ante ello, recapitula el TSJ de Castilla León:

" Por consiguiente, cuando en un contrato de trabajo temporal se determine la duración de la relación laboral por referencia a una razón objetiva que no consista en una fecha, sino en un hecho o acontecimiento cuya fecha de producción sea incierta, si se exceden los dos o tres años de duración (según la interpretación que finalmente se adopte) y el contrato, por sus características (formación exigida, naturaleza de los servicios, tipo de trabajo, etc.) no permite su diferenciación con un contrato fijo, dejará de existir una justificación razonable para la diferencia de trato. La única justificación aceptada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea es la previsibilidad del fin del contrato que excluye la frustración de expectativas del trabajador y a partir del momento en que la duración pasa a ser 'inusualmente larga', salvo que la fecha de terminación esté determinada con suficiente precisión, se diluye la justificación de la diferencia de trato basada en las expectativas. En tal caso a la finalización del contrato por las razones objetivas predeterminadas en el contrato habrá de abonarse la misma indemnización prevista en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores para las razones objetivas sobrevenidas, esto es, veinte días de salario por cada año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores al año, con el límite de doce mensualidades de salario.

En conclusión de todo lo anterior, la indemnización del artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores habrá de abonarse a los trabajadores con contratos temporales, a la finalización de los mismos por la causa objetiva pactada como cláusula de temporalidad ab initio, siempre que concurran dos requisitos simultáneamente:

-Que la causa pactada no consista en una fecha cierta o en un hecho o acontecimiento que por sus propias características permita determinar desde el inicio con suficiente precisión la fecha de extinción;

-Que el contrato de trabajo en el momento de su extinción haya superado la duración de dos o tres años (según la interpretación que se adopte finalmente cuando sea preciso para resolver algún concreto litigio en el que sea relevante tal diferencia).

En el caso presente, aún cuando la causa de finalización del contrato (cobertura de plaza) fue la pactada ab initio, procede el abono de la indemnización, en los términos vistos, porque la fecha de finalización era imposible de determinar cuando se suscribió el contrato y el mismo se prolongó de forma inusualmente larga, hasta alcanzar los siete años y medio. El recurso por tanto debe ser desestimado".

Pero, téngase en cuenta, en el siguiente fundamento de derecho efectúa, entre otras, dos consideraciones. La primera que la sentencia analizada del TJUE no entra a examinar la diferencia de trato en relación con las formalidades de extinción de estos contratos, a saber si es precisa la carta escrita, la simultaneidad en la puesta a disposición de la indemnización o si debiera calificar la improcedencia de la decisión en el caso de incumplimiento de requisitos formales comunicación de extinción del contrato. Y, la segunda, en la que razona "La solución que hemos de dar a este supuesto es independiente de que la trabajadora sea considerada interina por vacante o indefinida no fija. Como hemos visto en este caso se superaron los límites de la contratación de interinidad por vacante fijados por esta Sala en base al tiempo previsto en la legislación para que la Administración ejecute la oferta de empleo público (tres años). No se plantea en el recurso, pero ello determinaría que la misma realmente no hubiera de ser considerada como interina por vacante, sino indefinida no fija. No vamos a entrar a analizar ahora esa problemática institución jurisprudencial, basada en la aplicación del artículo 23.2 a la contratación laboral por las Administraciones Públicas, que sin embargo ha sido negada por el Tribunal Constitucional en sentencias como las 281/1993 ó 132/2015 e incluso en ocasiones por el propio Tribunal Supremo, que en sentencia de 20 de octubre de 2015, recurso 172/2014, fundamento jurídico undécimo, afirma literalmente: 'Es reiterado criterio del Tribunal Constitucional que en los contratos laborales no se aplica el art. 23.2 CE (así, SSTC 86/2004, de 10/Mayo, FJ 4; 132/2005, de 23/Mayo, FJ 2; y 30/2007, de 15/Febrero, FJ 8)'. El propio nombre de la institución ('indefinido no fijo') contiene un evidente oxímoron que revela su naturaleza intrínsecamente patológica, de imposible normalización legislativa como una figura de contratación habitual de las Administraciones, pese a que son miles los empleados públicos que hoy en día se encuentran en dicha situación. Lo cierto es que a los efectos que nos ocupan es irrelevante, porque ha venido a ser considerado un tipo de contrato temporal, tanto por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 2 de abril de 2018, recurso 27/2017) como por la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (auto de 11 de diciembre de 2014, en el asunto C 86/14, León Medialdea), lo que significa que le es aplicable la Directiva 1999/70/CE y, por tanto, los mismos criterios que hemos fijado para las interinidades por vacante, de manera que el sentido del fallo no se alteraría por ello".

SÉPTIMO:Esta Sala no comparte los razonados argumentos expuestos por el citado Tribunal y a los que se adhiere el recurrido. Consideramos, interpretando el fundamento de derecho 64 tantas veces citado, que, en primer lugar, estamos ante un contrato de interinidad por vacante, al igual que en el caso resuelto por el TJUE en el que, no olvidemos, la demandante había estado vinculada con la demandada mediante contrato de interinidad por vacante desde el 1 de febrero de 2008 al 30 de septiembre de 2016, y en ese supuesto considera el TJUE que no se infringe el artículo 4, apartado 1 del Acuerdo Marco. Entiende esta Sala que lo que el TJUE mantiene es que es al Juez nacional al que le incumbe recalificar el contrato de duración determinada en contrato fijo, evitando el uso abusivo de dicha contratación temporal. Y para dicha recalificación no es necesario acudir a otro tipo de relaciones contractuales. A saber, para determinar si el contrato de interinidad se prolonga inusualmente, nuestra legislación contiene tanto la calificación de lo que debe entenderse como inusual, como la sanción, que es considerar el contrato fijo, y en el ámbito de las Administraciones Públicas como por tiempo indefinido. En este caso por aplicación del artículo 70 del EBEP, cuestión sobre la que esta Sala se ha venido pronunciando con reiteración, sentencias a las que después aludiremos.

En este sentido, mantiene el TSJ de Madrid, en la sentencia citada, apartándose del criterio seguido por el TSJ de Castilla León, con sede en Valladolid, que reconoce la indemnización con independencia de la calificación del contrato como temporal o por tiempo indefinido:

" 2.- El TJUE se ha pronunciado en reiteradas ocasiones respecto de la contratación temporal de empleados públicos. Al respecto en la STJUE de 14 de septiembre de 216, C-197/2015, C-184/2015 ha reiterado que su objeto es establecer límites a la utilización abusiva de contratos de duración determinada imponiendo a los Estados la obligación de adoptar medidas preventivas sin enunciar sanciones específicas para el caso de que se compruebe la existencia de abusos. En cuyo caso, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no sólo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco... De ello se desprende que cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión. En efecto, según los propios términos del artículo 2, párrafo primero, de la Directiva 1999/1970, los Estados miembros deben '[adoptar] todas las disposiciones necesarias para poder garantizar en todo momento los resultados fijados por [dicha] Directiva' (véanse las sentencias de 4 de julio de 2006, Adenelery otros, C 212/04,EU:C:2006:443, apartado 102; de 7 de septiembre de 2006, Vassallo, C 180/04, EU:C:2006:518, apartado 38, y de 3 de julio de 2014, Fiamingo y otros, C 362/13, C 363/13 y C 407/13, EU:C:2014:2044, apartado 64).

3.- En suma, si se constata un abuso, debe adoptarse una medida proporcionada, efectiva y disuasoria con objeto de sancionar el abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de Unión. Dicha sanción, ya se anticipa, es la conversión del contrato en indefinido no fijo.

4.- En efecto, como antes hemos visto la Administración ha abusado del contrato de interinidad suscrito por medio de hacer imprevisible una terminación que era fácilmente previsible y al prolongar más allá de lo debido (tres años) la duración del contrato que ha devenido así en inusualmente larga para un contrato de sus características.

5.- A tal efecto no es admisible aceptar que la extensa duración de una gran mayoría de los contratos de interinidad suscritos que llegan al examen de nuestros tribunales (muchos con más de una década) permite seguir minimizando y haciendo razonable y normal una duración de cinco años de un contrato de duración determinada de interinidad por vacante con las circunstancias del aquí examinado que, sin embargo, nunca debió pasar de tres como nuestro propio legislador viene a reconocer. Ni es admisible aceptar que por ser solo un contrato de duración determinada el suscrito, este puede adquirir una duración sine die y ser de duración incierta y extinción imprevisible y seguir, no obstante, siendo legítimo. Es aquí, por tanto, donde debemos traer a colación los principios consagrados en los arts. 9.3 y 103 CE y el correlativo del art. 3.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, principios entre el que se encuentra el de legalidad cuyo cumplimiento es inexorable y al que se debe la Administración para no quebrar la confianza de la sociedad y, como consecuencia la credibilidad, de que va ajustarse en su actuación y cualquiera que sea su posición de acuerdo con el principio de legalidad y con el más escrupuloso cumplimiento de las normas, en este caso laborales.

6.- Por lo demás, la conversión del contrato en indefinido es la sanción tradicional que nuestro ordenamiento ha establecido cuando se constata el abuso en la contratación temporal, exista uno o sean varios los contratos firmados. En este sentido, y a los presentes efectos, es de recordar la jurisprudencia que con acierto reseña el juez de instancia recogida en la STS de 14 de octubre de 2014, rec. 711/2013, que con cita de las de 14 y 15 de julio del mismo año (rec. 1847/13 y 1833/13), llega a la conclusión de que los contratos de interinidad habían durado más de tres años superando así el límite establecido en el art. 70.1 del EBEP, por lo que procedía reconocer a los trabajadores la condición de indefinidos no fijos.

7.- A esta conclusión llegamos ahora por aplicación de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco y la STJUE de 5 de junio de 2018, C-677/16, Montero Mateos. Desde esta nueva perspectiva deviene indiferente la fecha de suscripción del contrato (antes o después del EBEP) y el proceso de cobertura (ordinario o extraordinario) seguido para la cobertura de la plaza porque lo relevante, se reitera, es que el legislador de una u otra manera ha venido considerando que, sin perjuicio de determinadas peculiaridades como el supuesto de la interinidad por sustitución, de las cadenas contractuales contempladas en el art. 15.5 ET o de cualesquiera otros casos específicos existentes con límite mayor o menor, tres años es la regla general que opera como límite de la temporalidad a partir del cual se produce el abuso en la contratación temporal. Buena muestra de ello es, como decimos, el contenido del art. 70.1 EBEP".

El TSJ de Madrid, partiendo de que la causa de extinción de la relación laboral en el supuesto examinado es la prevista en el contrato, entra a calificar la relación contractual, examinado, a la luz de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco, si se ha utilizado de forma abusiva el contrato de interinidad. Y, considerando que dicho abuso concurre, la sanción es su calificación como contrato por tiempo indefinido por haber transcurrido el periodo de tres años sin que la plaza se hubiera cubierto, concluyendo en el fundamento de derecho décimo:

" :1.- Como venimos diciendo, el proceso de selección y su resultado no se ve afectado ni se genera perjuicio alguno a los aspirantes a participar por cuanto partimos de la legalidad del cese operado (o de la posibilidad de abono de indemnización en el caso de existir un despido declarado improcedente). En efecto, la trabajadora no ha cuestionado que el cese se ha producido por una causa legítima (la cobertura reglamentaria de la plaza) pero sostiene, sin embargo, que ostenta el derecho a percibir una indemnización por su cese calculada sobre el parámetro de veinte días.

2.- El Tribunal Supremo ya ha sentado doctrina y establecido los criterios en relación con las consecuencias del cese de los trabajadores indefinidos no fijos del sector público. La primera respuesta: corresponde el abono de la indemnización del art. 49.1.c) ET. Así lo rememora la STS de 28 de marzo de 2017 cuando con cita y reproducción del contenido de la de 22 de julio de 2013 recuerda el criterio de que el cese de los trabajadores indefinidos no fijos por cobertura reglamentaria de la plaza de los indefinidos no fijos venía siendo indemnizado conforme al citado precepto estatutario por responder a una medida de sanción del abuso. A continuación la meritada STS de 28 de marzo de 2017 supera esa línea doctrinal para establecer que el indefinido no es plenamente equiparable a un trabajador temporal pues es, ciertamente, indefinido porque su origen se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal llevado a cabo por la Administración Pública, lo que determina que por el sujeto infractor sea no fijo (en el sector privado sería fijo sin más) y ello como consecuencia de que el acceso al empleo público debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público). Es el carácter de indefinido el que, específicamente, lleva al TS en marzo de 2017 a elevar la indemnización a veinte días cuando la misma se otorga por la extinción con causa en la cobertura reglamentaria de la plaza.

3.- En efecto, y en línea con lo que ha establecido nuestro Tribunal Supremo, esta sección debe recordar que la figura del denominado indefinido no fijo es consecuencia de una previa anomalía contraria a derecho desde la perspectiva de su temporalidad que determina su conversión en indefinido ( SSTS 20 enero 1998, rec, 1112/07 y 27 marzo 1998, rec. 295/1997 : el carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal su no sometimiento, directa o indirectamente, a un término).La condición de no fijo, por su parte, deriva de la necesidad de respetar los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad para acceder a un empleo fijo en el sector público. La condición de fijeza solo se puede atribuir mediante una provisión regular del puesto que, producida, determina que exista una causa lícita para extinguir el vínculo indefinido que atendía el puesto en cuestión. Por consiguiente, partimos de que el contrato del indefinido no fijo lo es por sanción a una anomalía. De esta forma, es indefinido pero sujeto a una posible causa de extinción objetiva no prevista para los fijos, que es la cobertura reglamentaria de la plaza que producida, abre la vía a la manifestación de una condición de trabajo prevista para el momento de la extinción: el abono de una indemnización de veinte días.

4.- Por consiguiente, y a modo de resumen, la sanción por abuso en la contratación temporal no es propiamente la indemnización, sino la tradicional conversión del contrato en indefinido (fijo en el sector privado y no fijo en el sector público); la indemnización por extinción del contrato es una condición de trabajo que tiene un carácter compensatorio de la pérdida del empleo y en cierta (pero mucha menor) medida, sancionador del abuso. Como tal condición de trabajo está preservada de toda diferencia de trato no justificada entre situaciones comparables. De ahí que la cobertura reglamentaria de la plaza, causa lícita y objetiva de extinción, genere el derecho a la indemnización de veinte días, que es el importe para las extinciones contractuales objetivas y supuesto comparable, como señala la STS 28 marzo de 2017 y posteriores (9 y 12 de mayo y 19 de julio de 2017 )".

Finalmente, concluye que 'la sentencia de instancia debe ser confirmada pues, en efecto, la trabajadora es indefinida no fija y ha sido cesada por una causa lícita objetiva (la cobertura reglamentaria de la plaza) que conlleva el abono de la indemnización de veinte días reconocida en la instancia. Con los razonamientos que preceden que abundan y amplían lo establecido por el juzgador de instancia, rectificamos nuestros anteriores pronunciamientos no tanto en cuanto a la interpretación del art. 70.1 del EBEP sino en cuanto a la perspectiva o prisma utilizado para la observación y análisis de la relación laboral de duración determinada traída a nuestra consideración. Este prisma es el del abuso. Con él llegamos a la misma conclusión indemnizatoria".

OCTAVO:Ciertamente, el TSJ de Madrid viene a aplicar la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2018, que cita, rec. 1664/2015, en la que en efecto, fija un nuevo criterio cuantitativo para indemnizar al personal laboral indefinido no fijo que ve extinguido su contrato por cobertura de plaza. Aplica la indemnización de veinte días por año de servicio propia de las extinciones contractuales por causas objetivas en lugar de la que venía aplicando, prevista para la contratación temporal, por considerarla insuficiente, no por su encaje en la extinción de contrato por causas objetivas, sino para llenar el vacío normativo existente, pues se venía equiparando el trabajador indefinido y el temporal al tiempo de la extinción de dichos contratos.

El razonamiento que emplea el TSJ de Madrid, sobre la base de dicha sentencia, parte del uso abusivo del contrato temporal de interinidad por vacante, aplicando el plazo objetivo de los tres años que prevé el artículo 70 del EBEP, y por dicha razón califica el contrato por tiempo indefinido, analizándolo desde el prisma de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco, matizando que lo hace sin variar la interpretación que ha venido manteniendo dicho Tribunal del art. 70.1 del EBEP, interpretación que sucintamente era la siguiente: 'contratos como el de autos (de interinidad por vacante vigente desde noviembre de 2011), aunque originado después de la vigencia del EBEP, no violentaban el art. 70 EBEP . La consecuencia era que no procedía la calificación de indefinido no fijo del contrato que establece y declara la sentencia de instancia y en base a la cual, por aplicación de la doctrina iniciada con la STS 28 marzo de 2017, otorga la indemnización de veinte días por fin de contrato".

NOVENO:Llegados a este punto esta Sala no comparte el razonamiento final expuesto por el TSJ de Madrid, por cuanto que, si bien el derecho a la indemnización, en efecto, nacería de la calificación del contrato que vinculaba a las partes como contrato por tiempo indefinido, para el supuesto examinado, considera esta Sala que tal calificación ha de venir ligada a la interpretación del mentado artículo 70.1 del EBEP, a saber si los límites temporales en él previstos se han sobrepasado y se puede calificar la relación laboral como indefinida no fija, que daría derecho a la indemnización de veinte días de salario por año de servicio, pues precisamente esa limitación temporal es la que tiene la finalidad de prevenir el uso abusivo de dicho tipo de contratación temporal.

En el caso que nos ocupa, tal y como mantiene la recurrente, ni tan siquiera se suscita la aplicación e interpretación del artículo 70.1 del EBEP, ni sobre la aplicación de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco ni por el demandante en su demanda, ni por la sentencia que se recurre.

No obstante ello, en cualquiera caso, para recalificar el contrato de interinidad examinado en indefinido no fijo ya se ha pronunciado esta Sala. Así, tal y como recordábamos en la sentencia en la sentencia de fecha 22 de mayo de 2018, Rec. 248/2018:

"<(....) sobre la cuestión que plantea el recurrente, ya se ha pronunciado esta Sala, entre otras, en las sentencias de 28 de julio, RS 447/2017 , y 26 de septiembre, RS 487/2017 , del año 2017, para en aquellos casos estimar el recuro interpuesto por la Administración Autonómica. Así, razonábamos en esta última:

"Frente a la Sentencia que estima la demanda y declara la relación laboral del Recurrente con la Administración como de indefinido no fijo desde el 15 de abril de 2009, recurre la Administración y lo hace al amparo del apartado c) del art 193 de la LRJS, al entender que se vulnera el art 70 del EBEP, en relación con el art 15 del Convenio Colectivo para personal laboral de la Junta de Extremadura, así como la Sentencia de 14 de octubre de 2014. Entiende la Junta que por parte de la misma, se ha procedido a intentar cubrir el puesto litigioso de manera adecuada y legal, realizándose tal y como incluso se recoge en los hechos probados diversas convocatorias y concursos que quedaron desiertos. Así por tanto, el cómputo de tres años que la Magistrado establece, no es correcto y no puede declararse la nueva situación laboral de indefinido no fijo. Por el contrario, el trabajador impugna el Recurso. Partiendo de la Norma base, es decir el art 70 del EBEP donde se indica que las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años. Pues bien, ese instrumento se regula en el V Convenio donde en su artículo 15 establece un sistema que podríamos denominar 'sucesivo' de convocatoria. Primero turno de traslado, luego ascenso y por último el 'libre'. Es decir, entre el ofrecimiento externo, se prevén dos ofrecimientos, por llamarlos así, 'internos'. La Magistrado pese a que en los hechos probados, establece la existencia de estos concursos para la plaza, que quedaba desierta, toma como día inicial para el cómputo el 17 de febrero de 2010, momento en el que queda desierta por primera vez y el dies ' ad quem' el 30 de diciembre de 2013. Sin embargo, tal como se desprende de las actuaciones, la Administración una vez que queda desierta convoca por Orden de 10 de noviembre de 2011, DOE 11 de noviembre su cobertura por el turno de traslado. Es decir, la Administración actuó de conformidad a lo previsto en el Convenio. Cierto es que con posterioridad la Convocatoria no sale al turno de ascenso, pero ello no es óbice para determinar que la fecha que debe servir como cómputo de cumplimiento de la obligación administrativa sería la de el 11 de noviembre de 2011. En consecuencia y sin perjuicio también de otras vicisitudes, si en diciembre de 2013, sale la oferta pública, la conclusión será la de entender que no trascurrieron los tres años a los que se refiere el EBEP. Aunque se trataba de otros Convenios, ya nuestra Sentencia de 7 julio 2005 exponía: ' .-... El Convenio Colectivo para el personal laboral de la Junta de Extremadura (D.O.E de 16 de enero de 2001), que en su artículo 14 exige para cubrir los puestos de trabajo vacantes se lleve a cabo un procedimiento que comienza con el turno de traslado en el que se ofertan todas las plazas vacantes y de nueva creación, así como sus resultas a los trabajadores fijos que hayan permanecido en su puesto un mínimo de un año; a ello le sigue, y por este orden, la convocatoria de un turno de ascenso en el que se ofrecen las plazas que continúen vacantes tras el concurso de traslado, y por último se convoca el turno libre para personal ajeno a la Administración...' O la de 27 febrero 2002' : existe una norma que impide que en la Junta de Extremadura se provean los puestos de trabajo vacantes mediante oferta pública de empleo sin antes ofrecerla a los propios trabajadores de la demandada; en efecto, el artículo 14 del III Convenio Colectivo para el personal Laboral de la Junta de Extremadura, aprobado por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 26 Mar. 1998 (D.O.E. de 2 Abr.), dispone que los puestos de trabajo que se halle vacantes se cubrirán por el procedimiento que se regula en el mismo, en el que se establece primero un turno de traslado, en virtud del cual 'todas las plazas vacantes y de nueva creación, así como sus resultas, se ofrecerán a concurso de traslado en el que podrán participar todos los trabajadores fijos que hayan permanecido en su puesto de trabajo un mínimo de dos años desde la fecha de publicación de la Resolución por la que obtuvieron destino, pudiendo optar a las plazas de la misma categoría y especialidad a que pertenezcan'; después un turno de ascenso, por el que 'con carácter inmediato a cualquiera de las resoluciones trimestrales del concurso de traslados, y al menos una vez cada dos años, las plazas que en ese momento se encuentren vacantes se ofrecerán a turno de ascenso, siempre que previamente hayan sido ofrecidas a turno de traslados' y, solo después, el turno libre, 'en base a la Oferta Pública de Empleo que se halle vigente, convocatoria pública de las plazas que hubieran quedado libres de los turnos anteriores'. En definitiva, se permite este instrumento como medio legal de actuación. Ello corrobora que en noviembre de 2011 la Administración actuó de acuerdo a la normativa y por tanto esa debe ser la fecha de inicio, no puede atribuírsele efecto retroactivo negativo, si por cuestiones ajenas a la misma, la plaza quedo desierta. Lo expuesto deriva en la estimación del Recurso al entenderse que no se ha aplicado correctamente las normas a las que se refiere el apartado c) del art 193 contenidas en el motivo de suplicación".

Lo mismo cabe decir en este caso, la demandada ha tratado de cubrir por el procedimiento al que la obliga el convenio colectivo la plaza que ocupa de forma interina la demandante y si no se ha cubierto ha sido porque nadie con suficiente derecho ha optado a ella y desde la última vez que se ha intentado, en concreto turno libre convocado por Orden de 27 de diciembre de 2013, y el siguiente turno de ascenso, convocado por Orden de 15 de enero de 2016, no han transcurrido los 3 años que se establecen en el EBEP, sin que, por tanto, el demandante tenga derecho a lo que reclama. A ello no obsta lo que mantiene la recurrente, en cuanto que afirma que la situación de falta de cobertura viene determinada por ofertar la Administración Autonómica un número inferior de plazas vacantes a las realmente existentes, quedando siempre un número de plazas importantes no ocupadas, pues lo cierto es que la que ocupa la demandante sí ha salido sucesivamente a concurso de traslados, ascenso y turno libre, en cumplimiento de lo dispuesto en la norma paccionada.

SEGUNDO: En cuanto a las sentencias del Tribunal Supremo y de otros Tribunales Superiores de Justicia que cita el recurrente, no consideramos que se oponen a lo que se razona en las de esta Sala. Y así se expone en la citada de 26 de septiembre de 2017:

"En la STS de 17 de julio de 2014, rec. 1.873/13 , que se cita en el recurso, no se mantiene lo que dice el recurrente, que el contrato de interinidad del que se trataba se hubiera convertido en indefinido no fijo; eso se mantiene en la sentencia que se recurría en unificación de doctrina, la del TSJ de Castilla y León, Valladolid, de 22 de mayo de 2013 , sobre la que nos dice el TS: 'la Sala de suplicación argumenta que el contrato de interinidad por vacante de autos había superado el límite temporal máximo de tres años para su cobertura desde que quedó desierta, por lo que, de conformidad con los arts. 70.1 de la Ley 7/2007 (12/Abril) y art. 4.2 b) del RD 2720/1998 (18/Diciembre), la relación contractual había devenido indefinida no fija; y la extinción de una relación de tales características debiera haberse sometido a las previsiones de los arts. 51 y /o 52 ET. Y descartada la nulidad por superación de los umbrales del despido colectivo - también pretendida en la demanda-, la Sala de suplicación declara improcedente el despido'. Pero en tal cuestión no entra el Alto Tribunal que solo se ocupa de la extinción del contrato diciendo:

'Pero en la STS -Sala General- 24/06/14 (rcud 217/13 ) se ha rectificado el criterio precedente y se ha mantenido: 'a) que los contratos de interinidad por vacante están sujetos al cumplimiento del término pactado (la cobertura reglamentaria de la plaza) y que consiguientemente estamos ante una obligación a término y no ante una condición resolutoria, porque las obligaciones condicionales ( arts. 1113 y sigs. CC ) son aquellas cuya eficacia depende de la realización o no de un hecho futuro e incierto, en tanto que en las obligaciones a término se sabe que el plazo necesariamente llegará, en forma determinada (se conoce que llegará y cuando ello tendrá lugar) o indeterminada (se cumplirá, pero se desconoce el momento).

b).- En la interinidad por vacante estamos en presencia de un contrato a término, siquiera indeterminado, que es el momento en que la vacante necesariamente se cubra tras finalizar el correspondiente proceso de selección;

c).- La amortización de la plaza por nueva RPT -permitida por el art. 74 EBEP -, no puede suponer la automática extinción del contrato de interinidad, pues no está prevista como tal, sino que requiere seguir previamente los trámites de los arts. 51 y 52 ET, aplicables al personal laboral de las Administraciones Públicas ( arts. 7 y 11 EBEP ), y en los que la nueva RPT ha de tener indudable valor probatorio para acreditar la concurrencia de la correspondiente causa extintiva.

d).- La doctrina es aplicable igualmente a los trabajadores indefinidos no fijos, cuya extinción contractual está igualmente sujeta a la cobertura de la plaza y -en su caso- a la amortización.

4.- Por ello, tanto en los supuestos de nuda interinidad por vacante, como en los de su transformación en indefinido no fijo por el transcurso del plazo máximo ( arts. 70.1 EBEP y art. 4.2 b) del RD 2720/1998): a).- La amortización de la plaza desempeñada por modificación de la RPT no está legalmente prevista como causa extintiva de estos contratos, porque no está sujetos a condición resolutoria, sino a término; y b).- Para poder extinguir los contratos sin previamente haber cubierto reglamentariamente las plazas, la Administración Pública deberá acudir a la vía de extinción prevista en los arts. 51 y 52 ET (cauce ya previsto por la DA vigésima ET)'.

Lo mismo sucede en cinco SSTS de 14 de julio de 2014 (recs. 1.807 , 1.847 , 2.052 , 2.057 y 2.680 de 2013 ) y otras tantas del día siguiente.

Como se ha dicho, el Tribunal Supremo no entra en la cuestión relativa a si el contrato de los trabajadores de que se trataba era de interinidad por vacante o de naturaleza indefinida no fija porque, en realidad, ello era indiferente porque, ante lo que se estaba tratando, la extinción del contrato, la solución iba a ser la misma. Así se dice en las sentencias citadas, por ejemplo en la de 15 de julio de 2014, rec. 1.833/13 : "Disentimos del parecer del Ministerio Fiscal respecto que las sentencias contrastadas no presentan la contradicción que el art. 219 LRJS requiere para la viabilidad del recurso, pues los términos en que se produjeron los debates en ambas resoluciones son realmente idénticos, siquiera en la recurrida se hubiese resuelto la conversión del contrato por interinidad en indefinido no fijo por exceso temporal ( art. 70 EBEP), y ello no se hubiese producido en la decisión de contraste, pues ese extremo es irrelevante a los efectos de contradicción de que tratamos, habida cuenta de la identidad de tratamiento que en orden a la extinción del contrato por amortización de la plaza ha de corresponder a los trabajadores en interinidad por vacante y a los indefinidos no fijos, conforme evidencian nuestros precedentes (entre otros, SSTS 08/06/11 -cud 3409/10 -; 27/05/02 -rcud 2591/01 -; 22/07/13 -rcud 1380/12 -; 23/10/13 -rcud 408/13 -; y 25/11/13 -rcud 771/13 -), siquiera en su caso los pronunciamiento de identidad precisamente se hubiesen referido a la extensión de un criterio doctrinal -relativos a la extinción del contrato de trabajo por amortización de la plaza- que se ha superado por la reciente STS SG 24/06/14 (rcud 217/13 )'">.

Pero como hemos dejado expuesto, en el supuesto examinado, la cuestión sobre si el contrato de trabajo que vinculaba a las partes puede calificarse como contrato por tiempo indefinido no fue debatida en la instancia, sin que esta Sala pueda entrar a resolver sobre la misma, pues ello sí sería una cuestión nueva, que en esta instancia nos está vedada. El demandante interesó la declaración de improcedencia de la decisión extintiva adoptada por la demandada por no haber cumplido con las formalidades que impone el artículo 53 del ET para el despido objetivo, y caso de ser procedente solicitaba, con sustento en la sentencia del TJUE en el caso De Diego Porras, sentencia de 14 de septiembre de 2016, C-596/2014, se le abonara la indemnización equivalente a 20 días de salario por año de servicio. No se debatió en modo alguno, no se efectuaron alegaciones ni se practicó prueba en relación a la infracción del artículo 70 del EBEP que, como hemos visto, por remisión a la sentencia de esta Sala, no se aplica automáticamente.

Siendo ello así, hemos de estar a lo resuelto por el TJUE en sentencia que invoca el recurrente, que afirma que '...la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los trabajadores con contratos de duración determinada celebrados para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del mencionado puesto, como el contrato de interinidad de que se trata en el litigio principal, al vencer el término por el que estos contratos se celebraron, mientras que se concede indemnización a los trabajadores fijos con motivo de la extinción de su contrato de trabajo por una causa objetiva'. Y sobre dicha base, como veremos a continuación, el recurso ha de ser estimado.

DÉCIMO:Dicho lo anterior, de conformidad con lo mantenido por la Administración Autonómica recurrente, cobra relevancia lo establecido en el art. 49.1.c) ET, en virtud del cual, el contrato de trabajo se extinguirá por las causas consignadas válidamente en el contrato y por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato y a la finalización del contrato, excepto en los casos del contrato de interinidad y de los contratos formativos, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación. Lo mismo resulta para el contrato de interinidad del art. 8.1.c) del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada.

En virtud de lo establecido en esas normas, el recurso ha de ser estimado pues el contrato del demandante se extinguió válidamente por la cobertura de la plaza que ocupaba de forma interina, contrato que no puede ser calificado como laboral por tiempo indefinido.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por la JUNTA DE EXTREMADURA (CONSEJERÍA DE ECONOMÍA E INFRAESTRUCTURAS) contra la sentencia de fecha 25 de mayo de 2018, dictada en autos número 778/2017, seguidos a instancias de D. Jacobo frente a la recurrente, REVOCAMOS indicada resolución para, desestimando íntegramente la demanda interpuesta, absolver a la demandada de las pretensiones en su contra deducidas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 056218, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.