Sentencia Social Nº 6535/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5364/2015 de 03 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08121 - 44 - 4 - 2015 - 8020612

F.S.

Recurso de Suplicación: 5364/2015

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 3 de noviembre de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6535/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Ajuntament de Sant Pol de Mar frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Mataró de fecha 20 de julio de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 330/2015 y siendo recurrido/a Bernarda , Ministeri fiscal y Membres del Comité de l'Ajuntament de Sant Pol de Mar. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 15-5-15 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de julio de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

Que desestimando las excepciones de falta de acción e inadecuación de procedimiento y estimando la demanda formulada por Dª Bernarda frente a empresa AJUNTAMENT DE SANT POL DE MAR, MIEMBROS DEL COMITÉ DE EMPRESA DEL AJUNTAMENT DE SANT POL DE MAR y MINISTERIO FISCAL, sobre MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO, declaro nula la medida adoptada en el Decreto de la Alcaldía número 172/2015, de fecha 16/04/15, de cambio de horario de la actora y condeno a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración, con las consecuencias legales inherentes a la misma y a reintegrar a la actora a su horario de lunes a viernes de 8:00 horas a 14:34 horas.

Condeno asimismo al Ayuntamiento demandado a abonar a la actora la cantidad de 25.000 euros en concepto de daños y perjuicios y 600 euros en concepto de costas, incluidos los honorarios del letrado, salvo que la cuantía de esta última fuera inferior en cuyo caso abonaría ésta.

Por último procede la condena al Ayuntamiento a abonar la cantidad de 3.000 euros en concepto de multa.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La parte actora:

Dª Bernarda : mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , con antigüedad desde el 02/01/07, categoría profesional de Personal Laboral, técnica en información y comercialización turística y salario de 65,97 euros diarios brutos, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

Viene prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, con las circunstancias laborales señaladas. (No controvertido).

SEGUNDO.- La actora viene prestando servicios 32 horas y cincuenta minutos semanales, de lunes a viernes de 8:00 horas a 14:34 horas, como consecuencia de la realización de jornada reducida para el cuidado de un menor, aprobada por acuerdo de la Juta de Gobierno Local de 24 de octubre de 2012, con efectos desde el 7/11/12. (No controvertido).

En escrito registrado en el Ayuntamiento en fecha 18/02/14 la actora solicitó continuar con la jornada de trabajo reducida hasta que su hija cumpliese 12 años (el NUM001 /2023) o hasta comunicación expresa de nuevos cambios en el coeficiente de dedicación de horas por su parte. (Documento nº 17 del ramo de prueba de la parte demandada).

TERCERO.- La empresa entregó a la demandante el Decreto de la Alcaldía número 172/2015, de fecha 16/04/15 del tenor literal siguiente: 'L'Ajuntament de Sant Pol de Mar, como a municipi turístic que és, disposa d'una oficina de turismo que presta els següents serveis: información, difusió i atenció turística.

El personal adscrit al servei està constituit per una técnica en información i comercialització turístiques, Doña. Bernarda .

D'acord amb el contracte de treball subscrit en data 2 de gener de 2007 entre l'Ajuntament de Sant Pol de Mar i Doña. Bernarda , l'horari de treball de la tècnica en informació i comercialització turístiques és de dilluns a divendres, amb els descansos establerts legalment o convencionalment.

En l'actualitat la Sra. Bernarda gaudeix d'una reducció de Jornada de 1/8 de la ornada amb la percepció del 7/8 de la retribució por guarda legal d'acord de Junta de Govern Local de data 24-10-2012, fixant la vigència de la reducció amb efecte des del dia 7/11/2012 i establint que els horaris i Jornada de treball serien els següents:

a.- Jornada de 6 hores 22 minuts diaris de dilluns a divendres

b.- Horari: de dilluns a divendres de 8 hores a 14:22.

Cal afegir que aquesta Jornada s'ha vist incrementada a conseqüència de l'augment general de Jornada de treball, establerta a la Disposició Septuagèsima Primera de la Llei 2/2012, i que afecta a tots els treballadors públics, per la qual cosa la jornada i l'horari que realitza actualment la Sra. Bernarda és el següent:

Jornada: 6h 34 minuts diàries, de dilluns a divendres.

Horari: de dilluns a divendres de 8h a 14:34.

Donades les característiques del poble, i en atenció als diferents serveis a prestar, entre els que destaca el de caràcter eminentment turístic, l'Ajuntament ha de mantenir per continuar amb la categoria de poble turístic, una oficina de Turisme que ha de complir diversos requisits (segons estableix el Decret 66/2014, de 13 de maig, publicat al DOGC 16.5.14), com és el de romandre oberta de Setmana Santa a Octubre, es caps de setmana i dies festius.

Exposada aquesta circumstància a la mesa de negociació amb els Representants dels Treballadors, en data 2 de març de 2015 es va acordar modificar l'article 12.23 de l'acord regulador de les condicions de treball del personal de l'Ajuntament, en el sentit de que donada la necessitat de cobrir el servei turístic a la població, l'Oficina de Turisme havia de romandre oberta durant les vacances, festius i caps de setmana, establint una temporada denominada alta, i un altra denominada baixa, atès que, en síntesi, per raons organitzatives del servei, hi ha la necessitat de disposar d'una oficina de turisme oberta al públic quan l'afluència de turistes és major, essent el turisme estranger i nacional que es concentra fonamentalment durant els mesos de setmana santa a estiu, i el turisme nacional s'incrementa també notablement els caps de setmana d'aquests mesos estiuencs.

Aquest pacte va ser ratificat pel plenari de data 31 de març de 2015.

Atès que és d'interès públic, per raó de que l'activitat de turisme és una font bàsica econòmica de la qual en viuen una part important de santpolencs, ha que el sector turístic constitueix una font d'ingressos fonamental per al municipi.

Atès que això comporta la necessitat que l'oficina municipal estigui oberta en els períodes de màxima afluència de turistes, essent els mesos de setmana santa a estiu, els caps de setmana i festius quan mes gent demana el servei d'atenció turística, és necessari, en conseqüència, modificar, per raons organitzatives l'horari distribució del temps de treball que actualment realitza la Sra. Bernarda per adaptar-lo al moment en que hi ha una major afluència de turistes i visitants als que s'orienta el servei que presta la única tècnica en informació i comercialització turístiques.

Atès que l'article 41 de.....l'Estatut dels Treballadors, permet la modificació substancial de les condicions de treball referides a la Jornada, horari i distribució del temps de treball, que concorrin, entre altres, causes organitzatives.

Aquesta modificació de les condicions de treball es notifica a la treballadora interessada i als representants legals dels treballadors amb una antelació mínima de 15 dies a la data de la seva efectivitat....

Així mateix s'informa a la treballadora interessada que aquesta modificació és executiva des de la seva data d'efectes, 6 de maig de 2015, sense perjudici del dret que assisteix a la interessada d'impugnar la decisió...

RESOLC:

PRIMER.- Modificar amb efectes 6 de maig de 2015, i a l'empara de l'article 41 de l'Estatut dels Treballadors, les condicions de treball...en la forma següent:

Temporada baixa: del dia 1 de novembre fins la data que comenci cada any la Setmana Santa. De dilluns a divendres jornada continuada, matí.

Temporada alta: del primer dia que comenci la Setmana Santa fins el 31 d'octubre. Dimarts, dimecres, dijous i diumenge, jornada continuada, de matí. Divendres i dissabte jornada partida.

La jornada de treball a jornada completa per a l'any 2015 quedarà distribuïda de la següent manera:

a. Temporada baixa: 779 hores

b. Temporada alta: 1.086 hores.

Aquesta jornada de treball caldrà ajustar-la anualment al calendari laboral.

Horaris:

Horari 8:00 a 14:34

Gener, febrer, març, novembre i desembre: dilluns a divendres.

Abril i octubre: Dimarts a divendres (excepte Setmana Santa i 13 i 14/10/15).

Horari 9:30 a 13:30

3 d'Abril i octubre: Diumenges i festius.

Horari 9:30 a 13:30 i 16:00 a 20:00

Dissabte Sant

1 de maig a 30 de setembre: Divendres i dissabtes.

Les vacances anuals reglamentàries les podrà gaudir dins el període establert com a temporada baixa...'

(Folios 14 y 15, el contenido del decreto se tiene íntegramente por reproducido).

CUARTO.- La actora viene prestando servicios en la Oficina de Turismo y es la única trabajadora adscrita a la misma. (No controvertido).

QUINTO.- La demandante presentó demanda por modificación sustancial de sus condiciones de trabajo que correspondió por reparto a este Juzgado y que, en fecha 24/07/13, dictó sentencia estimando la demanda y declarando la nulidad del cambio de horario realizado por el Ayuntamiento demandado ( sentencia 185/2013 ).

En dicha sentencia, en su hecho probado 3º se dice que el 04/06/13 a actora había recibido del Ayuntamiento un carta en donde se le informaba que la empresa procedería a aplicarle el cambio de horario, co el motivo de potenciar y promocionar la oficina de información y turismo de la localidad, siendo la fecha de efectos el día 22/06/13, fecha a partir de la cual pasaría a realizar el siguiente horario: lunes, miércoles y jueves de 9 a 14:10 horas; viernes y sábado, de 10 a 14 horas y de 17 a 20 horas; y domingo de 10 a 13 horas.

Dicha sentencia consideró nula la modificación introducida por la empresa por vulnerar los artículos 14 y 24 de la Constitución . (Folios 16 a 18, la sentencia se tiene íntegramente por reproducida).

SEXTO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta en fecha 10/06/15 de la que cabe destacar los siguientes hechos: 'hi ha tota la qüestió relativa a la valoracio de la feina que fa, però sense que s'hagi concretat de manera objectiva aquesta mala valoració. De les manifestacions fetes pels responsables de l'Ajuntament i la documentació aportada per la Sra. Bernarda la mala valoració es deu a que el que fa la Sra. Bernarda no és el que se li havia demanat, si bé les tasques concretes que se li demanen es concreten en reunions on només participen la treballadora, el regidor i l'alcaldessa, no existeix planificació ni calendari escrit de tasques; se la compara amb una persona contractada en períodes breus de l'estiu que realitza unes tasques molt concretes en un període de temps molt concret, i en la franja d'horari en el que la Sra. Bernarda no treballa; es constata que ha estat fent una tasca d'atenció a trucades (que la treballadora manifestava que no li pertanyia i que la destorbava) sense que l'esforç que li suposava li fos valorat; una de les feines importants i de més èxit de 2014 que va fer la Sra. Bernarda , la 1ª Mostra gastronòmica s'ha passat a una altra regidoria per criteris polítics.

Totes aquestes actituds per part de l'Ajuntament constitueixen una crítica constant a la feina que realitza, i como s'ha indicat, malgrat haver-se sol·licitat no s'han aportat elements objectius que justifiquin aquesta mala valoració i a més el mecanisme de correcció es basa en unes reunions que es fan amb la treballadora i les dues persones (Alcaldessa i Regidor de Turisme) amb les que existeix la problemàtica sobre el seu horari, podent-se qualificar totes aquestes actituds de l'empresa com actituds que vulneren el dret a la dignitat de la treballadora, ja que acaben malmetent la seva professionalitat sense que s'acrediti objectivament que existeixen motius per posar-la en dubte....es constata que des de 2012 l'Ajuntament ha adoptar mesures per tal de complir amb l'objectiu de tenir oberta la oficina de Turisme les tardes i els caps de setmana part del període d'estiu. En concret ha contractat a una treballadora a través de ETT per cobrir les tardes i els caps de setmana.

El primer contracte es va fer del 23 de juny a l'11 de setembre de 2012 a raó de 8 hores a la setmana (dissabtes de 17:00 a 20:00 i diumenges de 10:00 a 13:00. L'objecte del contracte era l'acumulació de tasques per manca de personal intern a la oficina de turisme (la Sra. Bernarda estava de baixa per maternitat).

El segon contracte es va fer del 23 de juliol al 22 de setembre de 2013 a raó de 20 hores setmanals, indicant que la causa del contracte era l'acumulació de tasques motivada pel reforç de la plantilla de la oficina de turisme a la temporada d'estiu. En aquesta època la Sra. Bernarda va estar de baixa per IT des del 26 de juny fins el 2 d'agost de 2013 i la sentència 185/2013 és de 24 de juliol de 2013 .

El tercer contracte es va fer del 18 de juny al 14 de setembre de 2014 a raó de 20 hores setmanals, indicant que la causa del contracte era l'acumulació de tasques motivat pel reforç de la plantilla interna de l'Ajuntament de Sant Pol de Mar a causa de l'increment de treball en el punt d'informació durant la temporada d'estiu 2014. Durant aquesta època la Sra. Bernarda es trobava al seu lloc de treball.

Els representats de l'Ajuntament, manifesten que les contractacions es van fer per suplir les baixes de la Sra. Bernarda , excepte la de 2014 que es va fer per complementar l'horari que ella no feia.

Malgrat aquesta manifestació, les dates i dades dels contractes de 2012 i 2013 no es corresponen amb aquesta manifestació, ja que no es tracta de contractes d'interinitat, i a més el de 2013 va seguir vigent amb la reincorporació de la Sra. Bernarda .

Per tant cal concloure que si bé la baixa de la Sra. Bernarda va justificar la necessitat de contractar algú els anys 2012 i 2013, el tipus de contracte, la durada i l'horari realitzat (caps de setmana i tardes), respon no a la cobertura d'una baixa sinó a la cobertura dels horaris de la oficina de turisme que amb el personal de l'Ajuntament no estaven coberts, fet que a més concorda amb la contractació del 2014 on la Sra. Bernarda no estava de baixa.

Pel 2015 no s'ha contractat en el moment de l'expedient cap persona, i els representats de l'Ajuntament manifesten que no estava previst contractar a ningú, ha que es comptava amb poder modificar la jornada de la Sra. Bernarda . Per tant, la manca de contractació no es deu a un canvi en relació a l'horari d'obertura de la oficina, sinó a una voluntat de no contractar algú amb el cost que això suposa, destinant la persona que existeix a fer les hores que l'Ajuntament considera necessàries.

En relació a la previsió d'una partida al pressupost de l'Ajuntament per contractar algú a la regidoria de Turisme, manifesta la Sra. Inocencia , secretària de l'Ajuntament, que es tracta d'una previsió davant d'un supòsit d'absència (per una IT o altre imprevist) de la Sra. Bernarda , donat que si no existeix la previsió en el pressupost la contractació esdevé molt més difícil.

Finalment en relació a les causes que justifiquen el canvi d'horari de la Sra. Bernarda , l'Ajuntament fa esment entre d'altres causes a la necessitat de cobrir els períodes d'obertura de la Oficina de Turisme d'acord amb el que estableix el Decret 66/2014 de 13 de maig, de regulació dels Serveis d'Informació, Difusió i Atenció Turística a Catalunya, per tal de poder se inscrita como oficina de 3ª categoria al registre de Turisme de Catalunya.

D'acord amb el que preveu l'indicat decret i el requeriment d'esmenes enviat el 3 de febrer de 2015 pel Cap de Servei d'Informació i Difusió Turística del Departament d'Empresa i Ocupació, l'horari d'obertura mínima (4 h cinc dies a la setmana no coincidint el descans en cap de setmana) cal aplicar-lo des de Setmana Santa a Octubre.

Ara bé, cal tenir en compte que a part d'aquesta mancança, n'hi ha dues més: una relativa a les condicions de la cambra higiènica i una altra relativa a la necessitat de cobrir el segon idioma estranger des de Setmana Santa a Octubre.

Al respecte d'aquestes mancances, en resposta a les al·legacions fetes per l'Ajuntament, en data 6 de maig de 2015 es notifica per part del Cap de Servei d'Informació i Difusió Turística del Departament d'Empresa i Ocupació, que s'atorga un termini de 6 mesos per notificar que s'han esmenat totes les anomalies.

En data de l'actuació inspectora, la única mesura adoptada per esmenar les anomalies es la relativa a la modificació de l'horari de la treballadora per tal que poder cobrir el que exigeix el decret.

En relació amb la cambra higiènica no s'han fet canvis. Es manifesta que es faran quan calgui, però no hi ha de moment cap previsió de la data.

En relació al segon idioma, Doña. Inocencia , Secretària de l'Ajuntament manifesta que en principi la titulació que té la Sra. Bernarda acredita que coneix dos idiomes, i que per tant haurien de poder acreditar que sí que estan coberts, malgrat que no s'ha acreditat documentalment.

Per altra part tant la Sra. Bernarda com la Sra. Alcaldessa van manifestar a la Inspectora que la Sra. Bernarda només sap l'anglès (a part del català i castellà). La Sra. Alcaldessa no va saber concretar quina mesura adoptarien per subsanar aquesta anomalia i Doña. Inocencia va manifestar que es faria formació, si bé actualment no hi ha res previst.'

La Inspección de Trabajo continúa diciendo: '...cal concloure que:

1.- Existeix una mala valoració de la feina que fa la treballadora per part de l'alcaldessa i el regidor de turisme. El motius d'aquesta mala valoració són:

a) en primer lloc la negativa de la treballadora a realitzar una jornada diferent de la que ha vingut realitzant fins ara.

b) Per altra part no els agrada la feina que fa, si bé en aquest cas s'ha constatat que les crítiques no s'han documentat, ni s'han fet utilitzant procediments o mecanismes de valoració de manera objectiva, no podent-se comprovar si es corresponen amb la realitat.

Per tant, el fet que la treballadora no treballi les tardes i caps de setmana de l'època d'estiu és sens dubte el factor que més influeix en la mala valoració de la treballadora.

La negativa de la treballadora a treballar caps de setmana i tardes s'empara amb el seu dret de conciliar la vida familiar mitjançant la reducció de jornada que va sol·licitar en reincorporar-se després de la maternitat. És evident que qualsevol modificació que impliqui treballar els caps de setmana i les tardes xocarà amb les possibilitats de la treballadora de conciliar la seva vida laboral i familiar.

2.- Quan l'Ajuntament pren decisions que poden suposar una vulneració d'un dret de la treballadora (principalment dret de vacances, permisos...) aquesta ha exercitat les accions pertinents (escrits a l'Ajuntament en relació a vacances, assumptes propis, etc...) o judicialment (modificació substancial anterior), i la situació s'ha corregit, produint-se poques vulneracions de drets de la treballadora.

Ara bé davant les decisions de l'Ajuntament en relació a les tasques que se li encomanen, o se li retiren, i a la valoració que es fa de la seva execució, que suposen un perjudici per la treballadora, perquè es fa una crítica constant a la seva feina, perquè se li treuen tasques que han tingut una bona valoració o per que se li fan fer tasques que no li corresponen i no se li valora, quan se li denega una formació relativa al seu lloc de treball, la treballadora no disposa de mecanismes per defensar-se d'aquest perjudici, tota vegada que s'ha constatat que la organització de l'Ajuntament presenta deficiències en matèria de planificació de tasques, coordinació, de formació i de procediment d'actuació davant d'assetjaments.

I és per aquest motiu que cal considerar que havent-se produït aquest perjudici, com s'ha constatat en els fets provats, si que s'ha vulnerat el dret a la dignitat de la treballadora, i que la causa d'aquesta vulneració ha estat el fet únicament de voler mantenir un horari que fins la data de la darrera notificació de modificació substancial, tenia dret a mantenir, exercint les accions pertinents per a defensar aquest dret.' (Folios 202 a 217).

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada Ajuntament de Sant Pol de Mar, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó (parte actora), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado del AYUNTAMIENTO DE SANT POL DE MAR invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En primer lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado quinto por adición, lo que debe ser desestimado por cuanto no se cumplen los requisitos para que prospere la revisión fáctica pues conforme constante doctrina de esta Sala expresiva de que 'la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 19 de febrero de 1998 , 17 de septiembre de 2004 , 25 de enero de 2005 y 18 de mayo de 2005 ):

1º.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación ( lo que no acontece en el caso de autos).

En segundo lugar, la recurrente solicita la adición de un nuevo hecho probado séptimo, lo que debe ser desestimado al ser el contenido impropio de un hecho declarado probado, además de que ya consta mencionado en los fundamentos de derecho de la sentencia.

En tercer lugar, la recurrente solicita la adición de un nuevo hecho probado octavo, al amparo del documento nº 4 de la demandada y 31 y 40 de la actora, lo que debe ser desestimado por cuanto de aquellos documentos no se infiere el contenido específico que aquélla pretende incorporar.

En cuarto lugar, la recurrente solicita la adición de un nuevo hecho probado noveno, al amparo del documento nº 2 y 3 de la demandada, lo que debe ser desestimado pues ya consta en los fundamentos de derecho con valor de hecho probado.

En quinto lugar, la recurrente solicita la adición de un nuevo hecho probado décimo, al amparo del folio 553, lo que debe ser desestimado al no desprenderse del mismo el contenido que pretende introducir.

En sexto lugar, la recurrente solicita la adición de un nuevo hecho probado undécimo, al amparo del documento 7 de la demandada y 7 a 13 de la actora, lo que debe ser desestimado al desprenderse de la propia sentencia como la misma recurrente indica.

SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia.

a) En primer lugar, se invoca la infracción de lo dispuesto en el art. 41 del ET y la jurisprudencia de desarrollo.

En concreto, la recurrente alega que el Ayuntamiento de Sant Pol de Mar solicitó la adscripción a la red de oficinas de turismo de Catalunya, como pueblo que vive del turismo, debiendo cumplir lo dispuesto en el apartado 6.2 en cuanto al horario. Para ajustarse a dicha normativa, el Ayuntamiento planteó al Comité de Empresa la modificación de la jornada y horarios para el personal adscrito a la oficina de turismo de Sant Pol de Mar ( siendo la actora la única adscrita a la oficina de turismo ). Como la medida contó con el acuerdo del Comité de empresa, la demanda se amplió para dirigirse a sus miembros. Por ello, contando la medida con el acuerdo de éste, sólo puede impugnarse por fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, como dispone el art. 41.4 del ET , pero de la demanda no se desprende la alegación de ninguna de las causas mencionadas y tan sólo se impugna por la vía del art. 41.1 del ET , combatiéndose por la actora la existencia de las causas, cuando en la demanda sólo se hacía referencia a la nulidad objetiva por razón de la situación de reducción de jornada por guarda legal. La magistrada no resolvió porqué no era adecuada la vía del art. 41.4 del ET . Considera por ello que debe estimarse la excepción de falta de acción por la forma en que estaba planteada la demanda.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas. De los hechos declarados probados, se infiere que, la actora presta servicios en la oficina de turismo del Ayuntamiento de sant Pol de Mar como personal laboral, técnica en información y comercialización turística, siendo la única trabajadora adscrita a la misma. Venía prestando sus servicios 32 horas 50 minutos semanales, en horario de lunes a viernes de 8 a 14:34 horas (la jornada se había visto incrementada por lo dispuesto en la ley 2/2012), como consecuencia de la realización de jornada reducida para el cuidado de menor, aprobada por la Junta de Gobierno Local de 24 de octubre de 2012, con efectos de 7/11/2012, habiendo solicitado en escrito posterior en fecha 18/02/2014 continuar con la jornada reducida hasta que su hija cumpliera 12 años.

La empresa entregó a la demandante Decreto de la Alcaldía nº 172/2015 de fecha 16/04/2015 en el que se hacía constar que: Dadas las características del pueblo y atendiendo a los distintos servicios a prestar, entre los que destaca el carácter eminentemente turístico, el Ayuntamiento ha de mantener por continuar la categoría de pueblo turístico, una oficina de Turismo que ha de cumplir diversos requisitos, entre ellos el establecido en el Decreto 66/2014, de 13 de mayo, como es estar abierta de Semana santa a Octubre, fines de semana y festivos. Que expuesta dicha circunstancia a la mesa de negociación con los representantes de los trabajadores, en fecha 2 de marzo de 2015 se acordó modificar el art. 12.23 del acuerdo regulador de las condiciones de trabajo del personal del Ayuntamiento, para que la oficina estuviera abierta durante las vacaciones, festivos y fines de semana. Dicho pacto fue ratificado por el pleno en fecha 31 de marzo de 2015. Ello comportaba la necesidad de que la oficina municipal estuviera abierta en dichos períodos, siendo necesario modificar por razones organizativas el horario y distribución del tiempo de trabajo que realizaba la actora para adaptarlo al momento de mayor afluencia de turistas y visitantes a los que se orientaba el servicio que presta. Se notificaba por ello, al amparo del art. 41 del ET las condiciones de trabajo de jornada, horario y distribución del tiempo de trabajo de la actora por causas organizativas con efectos de 6 de mayo de 2015 distinguiéndose entre una temporada baja y una temporada alta.

De conformidad con dichos hechos probados, no podemos estimar la excepción de falta de acción alegada, por cuanto no estamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, en el que haya existido un período de consultas, que haya finalizado con la conformidad del Comité de empresa, sino ante una modificación individual por cuanto sólo ha afectado a las condiciones de trabajo de la actora, única trabajadora adscrita a la oficina de turismo, en un umbral inferior a los que marca el art. 41.1.3 del ET . La intervención de la Mesa Negociadora, se debió a que existiendo un acuerdo de condiciones de trabajo del personal empleado en el Ayuntamiento de Sant Pol de Mar, en cuyo artículo 12.23 se fijaba el calendario de la Oficina de Turismo, la alcaldesa, considerando que concurrían razones de interés público, consistentes en que quería continuar con la categoría de pueblo turístico y ajustar la oficina de turismo a los requisitos contemplados en el Decreto 66/2014 , lo expuso a la Mesa negociadora, que acordó modificar aquel precepto, siendo ratificado el pacto por el Pleno, sin que ello lo transforme en una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, pues el art. 41 del ET distingue el carácter individual del colectivo, atendiendo al número de trabajadores afectados. El motivo debe ser desestimado.

b) En segundo lugar, se invoca la infracción de lo dispuesto en el art. 37.6 del ET , en relación al art. 139 de la LRJS , 14 y 24 de la CE y 12.23 del convenio colectivo del Ayuntamiento de Sant Pol de Mar.

La recurrente considera que una vez alcanzado el acuerdo con el Comité de Empresa sobre la jornada y horario de la oficina de turismo, previa exposición de las causas legales -adscripción al decreto 66/2014- como económicas y organizativas, y no siendo impugnado el acuerdo, no procedía presentar demanda por la vía del art. 138 de la LRJS sino reclamar la concreción del horario según el procedimiento del art. 37.6 del ET , que es el establecido en el art. 139 de la LRJS si no estaba conforme con el calendario que se le anexó a la comunicación de modificación sustancial de condiciones de trabajo. Además, el Ayuntamiento pacta como límite a la concreción horaria, la que derive de una norma legal que establezca la necesidad de modificar la jornada y el horario de trabajo, esto es lo que deviene, pues la modificación deriva de una norma legal, el decreto 66/2014. No parte de una negativa a un horario, sino de un cambio en la jornada, con la limitación establecida en convenio colectivo, que plantea acomodar la necesidad de organización del ayuntamiento, que es la del interés público, adecuando sus servicios a los ciudadanos. El Ayuntamiento tiene una necesidad organizativa que por imperativo legal, sino cubre le generará un perjuicio a la población, y para cubrir la necesidad tiene una sola trabajadora, cuyo puesto de trabajo no puede cubrir otra trabajadora existiendo una limitación presupuestaria que establecida en la Ley de presupuestos, que le impide ampliar el coste laboral en un ejercicio respecto al anterior (LPGE art. 21.2), por lo que no se cumpliría el período de ampliación de horario que exige el decreto 66/2014 .

Sobre las alegaciones efectuadas en primer lugar, no podemos estar conforme con lo que alega la recurrente por cuanto de los hechos probados se infiere que la actora tenía concedida una reducción de jornada para cuidado de menor aprobada por la Junta de Gobierno Local de 24 de octubre de 2012, con efectos de 7/11/2012, habiendo solicitado en escrito posterior en fecha 18/02/2014 continuar con la jornada reducida hasta que su hija cumpliera 12 años, que le fue concedida (pues así se infiere del Decreto de la alcaldía notificado a la actora en fecha 16/04/2015). La empresa entregó a la demandante Decreto de la Alcaldía nº 172/2015 de fecha 16/04/2015 en el que se le notificaba, al amparo del art. 41 del ET , las condiciones de trabajo de jornada, horario y distribución del tiempo de trabajo de la actora por causas organizativas con efectos de 6 de mayo de 2015 distinguiéndose entre una temporada baja y una temporada alta. Se procedía con ello a efectuar un cambio en la jornada, horario y distribución del tiempo de trabajo de la actora, modificando las condiciones de trabajo que la misma tenía antes de dictarse el decreto de la Alcaldía, lo que conllevaba que la misma pudiera impugnar dicha modificación sustancial de condiciones de trabajo por la vía del art. 138 de la LRJS , y no por la vía del art. 139 de la LRJS . Lo que se pactó con la mesa Negociadora previamente a la notificación a la actora del cambio de jornada, horario y distribución del tiempo de trabajo, fue la modificación del calendario de la oficina de Turismo, contemplada en el art. 12.23 del acuerdo de condiciones de trabajo del personal empleado en el Ayuntamiento de Sant Pol de Mar, siendo ratificada por el Pleno del Ayuntamiento. Dicha modificación fue el paso previo para modificar la jornada, horario y distribución del tiempo de trabajo de la actora, al ser ésta la única trabajadora adscrita a dicha oficina. Tampoco podemos estimar que el Ayuntamiento hubiera pactado un límite a la concreción horaria, pues ello no se desprende de los hechos probados, ni podemos entender que la norma legal a que se refiere el art. 12.23 en cuanto dispone que 'el horario y la jornada de la oficina de turismo se podrían modificar sin necesidad de nuevo pacto, ..siempre que una norma de rango legal así lo establezca', sea el decreto 66/2014 pues ésta norma no es imperativa, ni impone un cambio de calendario de la oficina de Turismo del Ayuntamiento de Sant Pol de Mar de forma automática, sino que lo que establece es que aquellos municipios que quieran considerarse de tercera categoría deberán cumplir 3 condiciones, entre ellas la apertura mínima de la oficina de turismo desde Semana Santa a octubre y en períodos de máxima afluencia turística de acuerdo con el destino.

Y respecto a las alegaciones efectuadas en último lugar, la recurrente considera que debe prevalecer el interés del ayuntamiento que pretende hacer prevalecer el interés público frente al individual de la recurrente. La respuesta a dichas alegaciones nos llevan a un análisis sobre la doctrina jurisprudencial existente sobre la concreción horaria en los casos de reducción de jornada por razón de guarda legal.

Sobre ello, debemos empezar diciendo que la redacción original del art. 37.5 del Estatuto de los Trabajadores no establecía expresamente a qué parte de la relación laboral correspondía la concreción del horario, lo que no fue obstáculo para que la doctrina judicial -atendiendo a la naturaleza y finalidad del derecho- viniera a atribuirla al trabajador o a la trabajadora ( STS 16 de junio de 1995 ). La reforma operada por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras declaró de forma expresa que la concreción horariacorrespondía al trabajador, disipando así las dudas sobre la intención del legislador de configurar un auténtico derecho subjetivo con un carácter oponible y prevalerte al poder de organización de la empresa. El objetivo que se persigue en la asignación a la persona trabajadora de la potestad para fijar los términos de uso del derecho, y especialmente la facultad de concreción de horario, no es otro, tal y como ha venido señalando la doctrina judicial, que el de dotar de la mayor eficacia posible al ejercicio del derecho ( sentencia del Tribunal Constitucional 15 de enero 2007, Rec. Amp. 6715/03 ).

Pero la Jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales también ha mantenido que 'el ejercicio del derecho del trabajador a la concreción horariadeberá estar regido por el principio de la buena fe y no resultar en extremo perjudicial para el empresario' ( TS 20.07.00 ); 'El derecho a la concreción horariano debe hacer ilusorio, arbitrariamente incómodo o abusivamente imposible al del empresario a organizar su actividad' (TSJ Cataluña 8.03.99 [AS 1999, 1721]); 'Desnaturaliza el principio inspirador del derecho, el hecho de que se conceda el derecho solicitado en franja horaria claramente desestabilizada para la organización empresarial'(TSJ Madrid 17.06.97 [AS 1997, 2135]); 'el horario elegido por la trabajadora no responde a la finalidad que se pretende o en horas no aptas' (TSJ Navarra 3.07.03: 'En caso de conflicto de intereses por primar el interés del hijo sin que ello suponga la obligación del empresario a que de forma incondicional la reducción se produzca en cuanto que afecte de manera notoria a su organización de trabajo (TSJ de Cataluña 26.10.00)'.

Por último, una breve referencia al contexto normativo comunitario y constitucional, nos llevan a citar la Directiva 96/34/CE del Consejo de 1996 (LCEur 1996, 1756) , relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES, Directiva que contempla este permiso como 'un derecho individual' de los trabajadores, consideración que mantiene igualmente la Directiva 2010/18/UE del Consejo de 8 de marzo de 2010 (LCEur 2010, 334) , que deroga la anterior.

La dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, viene afirmándose reiteradamente por el Tribunal Constitucional. Así la STC 14.3.11 ( RTC 2011, 26 ) (rec. 9145/2009 ), STC 14.3.11 ( RTC 2011, 24 ) (rec. 1091/2009 ), STC 15.1.07 ( RTC 2007, 3 ) (rec. 6715/2003 ), que establece: 'Conforme ya indicamos, la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE (RCL 1978, 2836) ), como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art 39 CE ), debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar. Ello obligaba en el presente caso a valorar las concretas circunstancias personales y familiares que concurrían en el trabajador demandante, así como la organización del régimen de trabajo de la residencia de educación especial en la que prestaba servicios, para ponderar si la negativa empresarial a su pretensión de trabajar en horario nocturno constituía o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de su vida familiar y profesional En relación con las circunstancias familiares concurrentes, conforme a los datos obrantes en las actuaciones, resultaba necesario tener m cuenta el número de hijos del recurrente, su edad y situación escolar, en su caso, así como la situación laboral de su cónyuge y la posible incidencia que la denegación del horario nocturno al recurrente pueda haber tenido para conciliar su actividad profesional con el cuidado de sus hijos. Asimismo era necesario valorar si la organización del trabajo mediante turnos fijo (diurno) y rotatorio de la residencia en la que presta servicios el recurrente permitía alteraciones como la interesada por éste sin poner el funcionamiento de la residencia en dificultades organizativas lo suficientemente importantes como para excluir tales modificaciones.'

Recapitulando, podríamos concluir indicando que la facultad para concretar el horario de trabajo de la reducción de jornadapor guarda legal viene asignada en el Estatuto de los Trabajadores al trabajador, como una potestad individual que se justifica en la finalidad protectora de la familia y en el derecho a la igualdad por razón de sexo, y por lo tanto esta elección no se supedita a razones organizativas de la empresa, salvo en los supuestos en los que la jurisdicción social (a quien se remite de forma expresa la norma para los supuestos de controversia) pueda considerar que el horario elegido afecta desproporcionadamente a la organización del trabajo, y sin perjuicio, en todo caso, de la obligación de quien trabaja de ejercitar el derecho conforme a las reglas de buena fe.

En la actualidad, el legislador, al modificar el artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores , e introducir en su redactado una limitación al derecho que le asiste a los trabajadores y trabajadoras que se acojan a los supuestos previstos en los apartados 4 y 5 del artículo 37, lo que perseguía no era otra cosa que resolver los conflictos interpretativos que este precepto estaba generando, a la vez que permitir, a través de la negociación colectiva, que se pudieran introducir criterios de ponderación para su ejercicio, de tal forma que sin cercenar el derecho de los trabajadores a conciliar la vida personal, familiar y laboral, tampoco se perjudicara el derecho de la empresa de ajustar el mismo a las necesidades productivas y organizativas de la empresa en la que prestaba sus servicios. Esta modificación legislativa, era la respuesta que el legislador ofrecía a la doctrina del Tribunal Constitucional, contenida en otras sentencias como son la 3/2007 , 24 y 26/2011, como en la doctrina del Tribunal Supremo (Sala Social, de 20 de julio de 2000 , Recud 37991999). El Tribunal Constitucional a través de su sentencia 3/2007 , hacía una interpretación amplia del artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores , reseñando que como '...no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horariade la reducción de jornada, ni establece si en su determinación debe prevalecer los criterios y las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa' se 'posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego'. Varios años más tarde, se dictaron dos resoluciones contradictorias, las STC 24/2011 y la 26/2011 , sobre la dimensión constitucional que debe tener estos problemas interpretativos, y sobre el deber de los jueces y tribunales de tenerlo en cuenta a la hora de ponderar su aplicación, claro está en los supuestos en los que se pueda hacer. En la STC 24/2011 , este Alto Tribunal procedió convalidar la doctrina del Tribunal Supremo aunque no aplicó la doctrina de su sentencia, 3/2007 , y lo hacía en el sentido de afirmar que no es posible acogerse al supuesto descrito en los artículos 37. 5 º y 6º del Estatuto de los Trabajadores , cuando los tribunales han ponderado esta cuestión, y han llegado a la conclusión razonada de que la reclamante -en este supuesto reclamaba un concreto turno, sin haber solicitado la reducción de jornada -, no tenía derecho a ello, porque la ley en estos supuestos no le otorgaba, una especial protección. En la STC 26/2011 , FD 1º se entendía que 'El demandante de amparo imputa a las resoluciones judiciales impugnadas la vulneración de sus derechos fundamentales a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ) y a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), por haber rechazado, mediante una interpretación restrictiva de los arts. 36.3 y 34.8 de la Ley del estatuto de los trabajadores (LET) y del convenio colectivo aplicable, su pretensión de realizar en horario nocturno todas las jornadas durante el curso 2007-2008 en el centro en que presta servicios, con el fin de atender al cuidado de sus dos hijos de corta edad, lo que implica privarle del ejercicio de un derecho íntimamente ligado a la efectiva conciliación de su vida familiar y laboral por consideraciones de estricta legalidad, sin ponderar la dimensión constitucional del asunto planteado. Además, sostiene el recurrente que el rechazo de su pretensión implica a su vez convertir a su esposa, trabajadora y madre de los menores, en víctima de una discriminación indirecta por razón de sexo a su esposa, al verse obligada a reducir su jornada laboral para atender al cuidado de los hijos.'

Sentado lo anterior, y para valorar si debe prevalecer el interés de la actora a mantener el horario que venía realizando - consecuencia de la jornada reducida para el cuidado de menor, aprobada por la Junta de Gobierno Local de 24 de octubre de 2012, y que se mantuvo tras la solicitud de la misma de fecha 18/02/2014 de continuar con la jornada reducida hasta que su hija cumpliera 12 años- o los motivos organizativos alegados por el Ayuntamiento, debemos valorar los hechos probados.

El Ayuntamiento defiende que dadas las características del pueblo y atendiendo a los distintos servicios a prestar, entre los que destaca el carácter eminentemente turístico, había de mantener por continuar la categoría de pueblo turístico, una oficina de Turismo que había de cumplir diversos requisitos, entre ellos el establecido en el Decreto 66/2014, de 13 de mayo, como es estar abierta de Semana santa a Octubre, fines de semana y festivos . Con dicha finalidad, expuesta dicha circunstancia a la mesa de negociación con los representantes de los trabajadores, en fecha 2 de marzo de 2015 se acordó modificar el art. 12.23 del acuerdo regulador de las condiciones de trabajo del personal del Ayuntamiento, para que la oficina estuviera abierta durante las vacaciones, festivos y fines de semana, estableciendo una temporada alta y otra baja, para que la oficina de Turismo estuviera abierta en época de mayor afluencia de turistas. . Dicho pacto fue ratificado por el pleno en fecha 31 de marzo de 2015. Ello comportaba la necesidad de modificar por razones organizativas la jornada, horario y distribución del tiempo de trabajo que realizaba la actora para adaptarlo al momento de mayor afluencia de turistas y visitantes a los que se orientaba el servicio que presta. Todo ello se hacía por razones de interés público, pues el turismo es una fuente básica económica de ingresos para el municipio. Dichas alegaciones se contemplaban en el Decreto de la Alcaldía nº 172/2015, de fecha 16/04/2015 que el Ayuntamiento notificó a la actora comunicándole el cambio de jornada, horario y distribución de su tiempo de trabajo, que venía a ser con efectos de 6 de mayo de 2015: En temporada baja (de 1 de noviembre hasta el inicio de Semana santa) de lunes a viernes, jornada continuada, de mañana. En temporada alta, de martes a jueves y domingo, jornada continuada de mañana, viernes y sábado jornada partida. Horarios: 8 a 14:34 (enero a marzo, noviembre y diciembre, de lunes a viernes; y abril y octubre, martes a viernes, salvo semana Santa y 13 y 14/10/15); 9:30 a 13:30 (3 de abril a 31 de octubre: domingos y festivos); 9:30 a 13:30 y 16:00 a 20:00 horas Sábado Santo; 1 de mayo a 30 de septiembre: viernes y sábados (folio 14 y 15).

No constan en hechos probados las circunstancias concretas de la actora para querer mantener el horario que venía disfrutando consecuencia de la reducción de jornada (circunstancias personales, familiares, económicas que le impiden ajustar su horario a la voluntad de su empleador, el Ayuntamiento), si bien la magistrada de instancia considera que el horario le fue concedido en atención a las necesidades de atender a un menor, y no consta que sean diferentes, de lo que infiere que otro le causaría perjuicios en el disfrute del derecho conciliador. Ello impediría a esta sala valorar las concretas circunstancias individuales de la trabajadora que harían prevalecer su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, sobre la causa organizativa alegada por el Ayuntamiento recurrente (que el Municipio de Sant Pol de Mar sea un municipio calificado de turístico y que la modificación favorece esa actividad fundamental), que la trabajadora no niega que concurra y que la magistrada de instancia estima que es de sentido común.

Pero si bien es cierto, que la voluntad de la trabajadora no puede prevalecer frente a razones organizativas del Ayuntamiento que pudieran causar a éste y al interés público de los ciudadanos (por quien éste debe velar) un grave perjuicio, las alegaciones que hace la recurrente no se consideran acreditadas atendiendo a los hechos probados de la sentencia de instancia. Por cuanto de ellos se desprende que para que el municipio pudiera considerarse de tercera categoría en base al Decreto 66/2014, de 13 de mayo, se exigían tres requisitos, que fueron constatados por la inspección de trabajo en acta: la modificación del horario de la oficina de turismo, la relativa a las condiciones de la cámara higiénica y la relativa a la necesidad de cubrir el segundo idioma extranjero de Semana santa a Octubre, habiendo intentado el Ayuntamiento cumplir tan sólo el primero de los requisitos, en la fecha de la visita de la inspección el 10/06/2015, sin que en sede de este recurso se alegue ni acredite que se han cumplido o iniciado los trámites para cumplir los otros dos requisitos exigidos. Alega también la recurrente que la ley general de presupuestos le impide hacer frente al coste laboral que supondría contratar a otra trabajadora, si bien de los hechos probados se infiere lo contrario, pues consta que si bien durante los años 2012 y 2013 se contrató a otras personas para cubrir la baja de la actora, el tipo de contrato, duración y horario realizados no se corresponde con la cobertura de la baja, sino del horario de la oficina de turismo que con el personal del Ayuntamiento no estaban cubiertos, pues en 2014 también se contrató a otra persona sin que la actora estuviera de baja. En 2015 no se contrató pues se contaba con la posibilidad de modificar la jornada de la actora. En relación a la previsión de una partida en el presupuesto del Ayuntamiento para contratar a alguna persona, si bien Doña. Inocencia , secretaria del Ayuntamiento, manifestó que se trata de una previsión ante supuestos de ausencia por IT u otro imprevisto de la actora, hizo constar la magistrada de instancia que el testigo depuesto por el Ayuntamiento manifestó que puede destinarse también a la contratación de otro trabajador para la oficina de Turismo, sin hacer mención de situación especial alguna. Todo ello determina que las alegaciones efectuadas por el Ayuntamiento para hacer prevalecer sus razones organizativas frente a la voluntad de la actora de continuar manteniendo el horario de que disfruta consecuencia de una reducción de jornada solicitada, no hayan resultado acreditadas, lo que impide a esta Sala, en una ponderación de los intereses de ambas partes, hacer prevalecer el interés de aquél frente al de la actora. Pues si bien no se han acreditado las circunstancias personales y familiares de la misma, lo que consta en hechos probados es que la actora venía disfrutando de una jornada y horario desde el 7/11/2012 y que ha defendido sus necesidades incluso acudiendo a los tribunales, por cuanto consta que presentó demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo ante el mismo juzgado, que estimó su demanda en fecha 24/07/13 , por lo que podemos entender que se mantiene el mismo interés que tenía desde que le fue concedida. El motivo debe ser desestimado.

c) En tercer lugar, se invoca la infracción de lo dispuesto en el art. 179.3 de la LRJS en relación con el art. 183.2 del mismo texto legal por cuanto considera que en la demanda presentada por la actora no consta un solo elemento que especifique los daños y perjuicios causados, no consta cuáles son los elementos que sustentan la petición de condena por vulneración de derechos fundamentales, y no concreta la gravedad, duración y consecuencias del daño, ni en el acto de juicio se practicó prueba para acreditarlo. Tampoco se solicitó indemnización por daños morales. La magistrada se ampara en el informe de la inspección, sin tener en cuenta la prueba aportada por la recurrente. La consideración de que existe una represalia del empleador por no aceptar otro horario que el que viene fijado por la reducción de jornada, no obedece a dato objetivo alguno. No es cierto que la actora hubo de reclamar sus derechos por escrito, sino que los comunicaba como es lógico en la administración, si no se contestó a su escrito manifestando su voluntad de continuar con la reducción de jornada fue porque no debía hacerlo ya que era un derecho reconocido por ley. Y respecto a que no existe reconocimiento a su labor, es un concepto totalmente subjetivo, que extrae la inspectora por la explicación que le da la actora. Además existe prueba de las cuestiones a mejorar, pues constan correos de los órganos superiores de la actora haciendo constar las directrices sobre su trabajo y los posibles errores. La crítica que hace la inspectora son cuatro elementos que suponen el día a día en el trabajo y no sólo de la actora, sino de todo el personal del Ayuntamiento, pudiendo generarse alguna disfunción según se detecta en el informe de riesgos psicosociales, lo que desvirtúa la discriminación alegada en relación a la valoración del trabajo. También se alega en la sentencia que se le quitan funciones que le corresponden, como una Mostra Gastronómica, que se le retiró por cuanto se hace en fin de semana, como explicó la secretaria a la inspectora. La actora sabe perfectamente qué funciones debe realizar, pues obtuvo una de las notas más altas entre los aspirantes en el examen de acceso a su puesto de trabajo y constaban las funciones en las bases de la convocatoria. Es también una conclusión subjetiva, no avalada en prueba alguna, de la que se infiere lo contrario, tanto de la documental como de la explicación que el concejal hizo a la inspectora. Finalmente, combate lo que se alega en la sentencia en cuanto a que se le adjudican otras funciones que no son de su cometido, pues la inspectora obvia que puede realizar cualquier otra relacionada con su puesto de trabajo y otras diferentes por la capacidad autoorganizativa de la Administración Local. Cierto es que atiende la centralita, pero ello se debe a su ubicación, cuando entran muchas llamadas y el personal encargado está atendiendo a otras personas o una baja médica. También combate otros elementos erróneos que se contienen en el informe de la inspección. La magistrada condena a la demandada al pago de 25.000 euros atendiendo a las conclusiones que hace la inspectora de que las conductas del Ayuntamiento obedecen a que la actora no quiere cambiar de horario. Ello no es cierto y se basa en una apreciación subjetiva de aquella. Considera que por la inexistencia de discriminación, por la falta de determinación de los daños y perjuicios, por lo débil de los argumentos dados por la magistrada, se consideran infringidos los preceptos invocados y la jurisprudencia del Tribunal Supremo (5 de febrero de 2013 , de 11 y 5 de febrero de 2015 - rec.95/2014 y 89/12 ). Para valorar el daño deben tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes: una sentencia que considera nula la medida porque no se había justificado la necesidad de adoptar el cambio horario; una regulación obligatoria que regula una OT que antes no existía; y porque la modificación se ha negociado con el comité de empresa. Ninguna vulneración del derecho se ha producido, pero de considerar que lo ha habido son elementos a valorar, por lo que no tiene encaje en el art. 8.12 de la LISOS , considerándose irracional, injusta y desproporcionada la indemnización impuesta.

En primer lugar, la recurrente considera que la actora no especificaba en su demanda los daños y perjuicios causados, ni elementos para cuantificarlos, lo que no comparte esta Sala pues en el hecho probado quinto se cuantifica el importe reclamado, se exponen los elementos que conllevan la determinación de dicho importe y los preceptos o bases en que se ampara, concretamente el art. 8.12 y 40.1.c) de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social .

En segundo lugar, la recurrente niega haber cometido vulneración de derechos fundamentales, si bien esta Sala ha confirmado la sentencia de instancia en cuanto a que ha existido vulneración de los arts. 14 y 24 de la CE , desestimando las alegaciones de aquella.

En tercer lugar, la recurrente considera desproporcionada la indemnización señalada por la magistrada de instancia, debiendo valorarse las circunstancias concurrentes.

Sobre la cuestión invocada, debemos tener en cuenta que, es al juzgador de instancia a quien corresponde la cuantificación de los daños de modo razonable y motivado ( TS 9-6-93 , EDJ 5539; 8-5-95 , EDJ 2429; 8-7-14, Rec 282/13 ; 17-6-14, Rec 157/13 ), sin que dicha cuantía sea susceptible de ser revisada por vía de recurso salvo error notorio o desproporción manifiesta entre el daño realmente inferido y la satisfacción acordada en la sentencia incurriendo por ello en manifiesta irrazonabilidad, error en las bases de determinación, claro enriquecimiento injusto, arbitrariedad (TS 12-12-05 , EDJ 271912; 25-1-10 , EDJ 11620; 18-7-12 , EDJ 213327; 5-2-13, EDJ 21140 ; 8-7-14, Rec 282/13 ). Supuestos en que la indemnización puede modificarse, siempre basándose en hechos demostrados o indicios contemplados en la sentencia de instancia (TS 20-4-92 , EDJ 3828; TSJ Cataluña 12-6-02 , EDJ 38404 y 25-10-02 , EDJ 129938; TSJ Canarias 13-5-07, EDJ 65031; TSJ Castilla y León 16-4-91; TSJ País Vasco 21-7-94 ; TSJ Madrid 28-5-07, EDJ 339481 ; TSJ Galicia 23-7-94 ; TSJ Galicia 17-10-03, EDJ 208001 ; TSJ Galicia 3-3- 08, EDJ 57496 y 28-11-08 , EDJ 336350).

Se ha entendido que acreditada la vulneración del derecho fundamental , la cuantificación del daño o perjuicio derivado de la conducta infractora se puede y debe basar en las propias características (gravedad, reiteración y otras circunstancias concurrentes) de dicha conducta infractora, que ha sido objeto de prueba en el proceso. Y, a partir de ahí esos daños pueden ser tanto económicos , perfectamente cuantificables, como daños morales , de más difícil cuantificación pero cuya realidad conste acreditada por las circunstancias concurrentes, aunque no que sea factible a veces aportar prueba concreta del perjuicio sufrido y de su cuantificación monetaria, dada su índole ( TCo 247/2006 , STS 11-2-2015 Rec. 95/2014 ; 29-1-13 Rec. 89/12 ), correspondiendo al Juzgador su valoración en equidad a su prudente arbitrio ( TS 25-1-10 , Rec 40/09). El TCo y la doctrina jurisprudencial han admitido que se acuda para fijarla a lo dispuesto en el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social LISOS (RDLeg 5/2000; TCo 247/2006 ; TS 5-2-13, Rec 89/12 y 15-2-12, Rec 67/11; TSJ Granada 21-5-14, Rec 716/14 ). No procede la indemnización por daños morales si no hay datos probados sobre indicios, elementos o bases justificativas, materiales o morales, de la indemnización que se reclama ( TSJ Aragón 12-2-14, Rec 19/14 ; TSJ Galicia 11-2-14, Rec 3917/13; TSJ Sevilla 7-11-13, Rec 3147/12 ).

Con la LRJS se acentúa la intervención del órgano judicial en la determinación del importe de la indemnización al tener que determinarlo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa ( TS 8-7-14, Rec 282/13 ; 17-6-14, Rec 157/13 ).

La sentencia de instancia fija el importe de la indemnización en 25.000 euros, acudiendo al amparo de la Ley de infracciones y sanciones del orden social, concretamente al art. 8.12 , que califica de falta muy grave las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables en materias de jornada por circunstancias de sexo, sancionando, conforme al art. 40 la conducta en aquél importe, la cuantía más alta del grado mínimo ( de 6.251 a 25.000 euros), al considerar que se ha vulnerado su dignidad por querer mantener un horario que tenía reconocido de reducción de jornada, teniendo que ejercitar las acciones pertinentes para defenderse, lo que extrae del hecho probado sexto, que transcribe un informe de la inspección de trabajo. La recurrente pretende desvirtuar cada una de las consideraciones que se contienen en dicho informe con un extenso discurso, que ampara en pruebas que va citando a lo largo de su exposición, si bien no lo hace invocando error en la valoración de la prueba, sino valorando ésta a su interés con pruebas y argumentos que no se extraen de los hechos probados, pretendiendo que esta Sala efectúe una nueva valoración de la prueba, que le está vedado en sede de este recurso de suplicación, lo que conlleva que no debamos tener en cuenta sus consideraciones.

La magistrada de instancia da por probadas las conclusiones que se contienen en aquel informe de la inspección de trabajo, teniendo en cuenta que se confiere presunción de certeza a las actas correctamente formuladas, respecto de los hechos y circunstancias contenidos en las mismas, siempre que hayan sido directamente constatados por el funcionario actuante; y, asimismo, se establece que la presunción decae ante prueba en contrario que pueda incorporarse al correspondiente procedimiento o no opera por carencia de los requisitos necesarios ( RD 928/1998 art.15; RDLeg 5/2000 art.52; L 42 /1997 disp.adic.4ª).

Considera la magistrada que cuando el ayuntamiento ha vulnerado los derechos se la trabajadora ha ejercitado las acciones, pertinentes, y cierto es que de los hechos probados se infiere que interpuso demanda por modificación sustancial de condiciones laborales, que fue estimada declarando nula la modificación. También considera que el ayuntamiento presenta deficiencias en materia de planificación de tareas, coordinación, formación y procedimiento ante acoso, para defenderse frente a una crítica constante de su trabajo. Considera que se vulnera la dignidad de la trabajadora por cuanto la conducta del ayuntamiento obedece a que aquella no quiere hacer otro horario, que ha de solicitar sus derechos por escrito o interponiendo demanda judicial, que no existe reconocimiento de su labor, se le quitan funciones que le corresponden y se le adjudican otras que no son de su cometido, y por ello se cuantifica en 25.000 euros. Si bien esta Sala considera dicha indemnización carente de proporcionalidad pues sólo consta que la actora ha interpuesto una demanda judicial contra el ayuntamiento por modificación sustancial de condiciones de trabajo, y no constan especificadas las funciones que se le quitan (sólo se hace alusión a una Mostra gartronómica), o se le adjudican (sólo consta las de centralita, sin que conste ni siquiera cuanto tiempo de su trabajo le ocupa dicha función).Tampoco se hace constar cuanto tiempo el ayuntamiento ha actuado en represalia de la actora por querer defender su horario, pues de los hechos probados se infiere que tiene reducción de jornada desde el 7/11/2012, habiendo interpuesto demanda en fecha 15 de mayo de 2015, habiendo transcurrido menos de 2 años y medio y sin que se hayan concretado con mayor grado los hechos en dicho período con hechos concretos. Por ello, consideramos que debe rebajarse la cuantía en atención al principio de evitación del enriquecimiento injusto, considerando su grado mínimo de 6.251 euros como ajustado a derecho. El motivo debe ser parcialmente estimado.

En cuarto lugar, se invoca la infracción de lo dispuesto en el art. 75.4 de la LRJS con el art. 97.3 de la misma considera que deben decaer la multa y las costas pues la medida no obedece a ningún ánimo de vulnerar un derecho fundamental.

La sentencia impone multa de 3000 euros por considerar que existe sentencia firme por vulneración de derechos fundamentales y que se ha tratado de obviar dicho procedimiento, lo que niega la recurrente. Esta Sala no puede compartir las consideraciones de la sentencia de instancia por cuanto no se considera que haya existido mala fe, un propósito de obviar lo contenido en sentencia anterior, pues aquella se dictó en fecha 24 de julio de 2013 y no ha habido otra reclamación de la actora hasta el 25 de mayo de 2015 en que se ha interpuesto la demanda, por lo que estimamos el recurso dejando sin efecto la imposición de la multa.

Y respecto a la imposición de costas, debe estarse al mismo criterio, pues la ausencia de mala fe, debe conllevar que se deje sin efecto la condena en costas impuesta en la instancia.

Por ello, procede la estimación parcial del recurso interpuesto en el sentido ya expuesto y fijado en el fallo de esta resolución.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el letrado del AYUNTAMIENTO DE SANT POL DE MAR contra la sentencia del juzgado social 1 de MATARÓ, autos 330/2015, de fecha 20 de julio de 2015, seguidos a instancia de Bernarda contra la recurrente, miembros del Comité de Empresa del Ayuntamiento de Sant Pol de Mar y Ministerio Fiscal, debemos revocar parcialmente la citada resolución para reducir a 6.251 euros el importe de la indemnización por daños y perjuicios a que se ha condenado al ayuntamiento, dejando sin efecto la multa de 3.000 euros y la condena en costas por importe de 600 euros.

Procédase a la devolución parcial de las consignaciones, en la cuantía que corresponda a la diferencia de las dos condenas, y la cancelación también parcial de los aseguramientos prestados, una vez firme la sentencia; y a la devolución de la totalidad del depósito.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.