Sentencia Social Nº 6537/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3871/2015 de 24 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2015 0000581

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003871 /2015

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000188 /2015

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Darío

ABOGADO/A:LUCIA VAZQUEZ LOPEZ

PROCURADOR:RITA SUSANA RODRIGUEZ ALFONSO

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Vicenta

ABOGADO/A:XOSE RAMON PEREZ DOMINGUEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veinticuatro de Noviembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003871 /2015, formalizado por D. Darío , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000188 /2015, seguidos a instancia de Darío frente a Vicenta , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Darío presentó demanda contra Vicenta , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha uno de Junio de dos mil quince que estimó la demanda.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primeiro.- Vicenta , maior de idade, prestou os seus servizos como traballadora por conta allea para a entidade Darío coas seguintes circunstancias laborais e persoais: Antigüidade: dende o 1 de xaneiro de 2013 ata o 7 de xaneiro de 2015. Categoría profesional: cociñeira-reposteira. Centro de traballo: rúa Río Narla, 40, baixo. Lugo.Tipo de contrato: indefinido. Xornada: a tempo completo.Salario (a efectos de despedimento): o Contía de 1063,29 euros mensuais, incluíndo a pro rata de pagas extraordinarias.O Tempo e forma de pagamento do salario: pagamento mensual e en metálico. Convenio colectivo de aplicación: Convenio Colectivo da hostalería da provincia de Lugo. Vicenta nin ostenta nin ostentou no Ultimo ano cargo de delegada de persoal ou representante dos traballadores/as. Segundo.- O 7 de xaneiro de 2015, Darío comunicou verbalmente a Vicenta o cesamento da relación laboral que unía a ambas as partes. Terceiro.- O 9 de febreiro de 2015 celebrouse o acto de conciliación ante o SMAC, sen a avinza ante a incomparecencia da empresa.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DECISÓN 1. Acollo a demanda formulada por Vicenta contra Darío de tal xeito que:Declaro improcedente o despedimento con efectos dende o 7 de xaneiro de 2015. Condeno a Darío a que no prazo de cinco días a contar desde a notificación desta resolución opte comunicandollo a este Xulgado, entre readmitir a Vicenta no seu posto de traballo ou indemnizarlle pola extinción da relación laboral coa cantidade de 2.403,50 euros.

Para o caso de optar pola readmisión, a demandada deberá aboar tamén a Vicenta , como salarios de tramitación, a cantidade de 34,96 euros por cada un dos días existentes entre o 7 de xaneiro de 2015 e a data de notificación desta resolución. 2. As custas do procedemento (que incluirán os honorarios do/a letrado/a/graduado/a social da parte actora ata o límite máximo de 600 euros) serán aboadas por Darío .

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Darío formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 14-09-15.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20-11-15 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia estima la demanda y declara improcedente el despido con efectos desde el 7 de enero de 2015, condenando al demandado a que en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la sentencia opte, comunicándolo al juzgado, entre readmitir a la actora en su puesto de trabajo o indemnizarle por la extinción de la relación laboral con la cantidad de 2.403,50 euros. Para el caso de optar por la readmisión, el demandado deberá abonar a la actora, como salarios de tramitación, la cantidad de 34,96 euros por cada uno de los días existentes entre el 7 de enero de 2015 y la fecha de notificación de la sentencia. Las costas del procedimiento, que incluyen los honorarios del letrado o graduado social de la parte actora hasta el límite de 600 euros, serán abonadas por el demandado.

Frente a este pronunciamiento se alza el demandado, que interpone recurso de suplicación interesando que se revoque la sentencia y se dicte otra por la que se desestime la demanda, al existir caducidad de la acción de despido.

SEGUNDO.- Para ello, en el primero de los motivos del recurso y con adecuado amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretende la parte la modificación del relato fáctico de la sentencia y concretamente del hecho probado tercero y la introducción de uno nuevo, el cuarto.

En el tercero pide que se sustituya la redacción dada por la jueza a quo por la siguiente: 'El 23 de enero de 2015 tuvo entrada en el registro del Servicio Provincial de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Lugo, de la demanda por despido. El 9 de febrero de 2015 se celebró el acto de conciliación ante el SMAC, sin avenencia ante la incomparecencia de la empresa', con base en el documento obrante al folio 4 de autos.

Respecto al nuevo cuarto, solicita que tenga este tenor: 'El día 3 de marzo de 2015, Vicenta formuló una demanda contra Darío , en la que solicitaba lo que consta en el suplico', con base en el documento obrante al folio 1 de autos.

Para que proceda la revisión de hechos probados, al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , es preciso que se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez «a quo» en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

Con base en esta doctrina, procede acceder a la modificación del hecho probado tercero de la sentencia, con la matización que donde la parte señala que tuvo acceso al registro del Servicio Provincial de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Ludo, de la demanda de despido, debe entenderse que hay un error de transcripción, debiendo referirse a la papeleta demanda de despido, y también a la introducción del nuevo hecho probado cuarto, toda vez que las redacciones pretendidas, con la matización antes indicada, se deducen de los documentos invocados, sin necesidad de interpretación o argumentación alguna y los datos que constan en la redacción dada son transcendentes para la resolución de la litis, toda vez que, en vía de impugnación por infracción de norma sustantiva, la parte denuncia la existencia de la caducidad de la acción.

TERCERO.-Seguidamente, en el segundo de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , señala la parte que se ha infringido el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia que no interpreta, en relación con los artículos 43.4.1 y 103.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , argumentando, en síntesis, que habiéndose producido el despido el 8 de enero de 2015 y presentado la papeleta demanda de conciliación ante el SMAC en fecha 23 de enero de 2015 y habiéndose celebrado el correspondiente acto el 9 de febrero de 2015, en la fecha de presentación de la demanda -3 de marzo de 2015-, había transcurrido con creces el plazo de veinte días hábiles para que se produzca la caducidad de la acción de despido.

La cuestión controvertida se concreta a determinar si por la Sala de suplicación puede apreciarse la caducidad de la acción por despido, alegada por primera vez en el recurso de suplicación, cuando dicha cuestión no fue planteada ni debatida en la instancia.

La doctrina jurisprudencial había establecido tradicionalmente el criterio de que, si la caducidad de la acción no fue alegada en instancia ni se examinó de oficio en aquélla, su planteamiento en recurso suponía una inadmisible cuestión nueva en un recurso extraordinario como el de suplicación, por lo que la Sala no debía entrar a conocer sobre tal cuestión, y ello por seguir criterio jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril de 1982 , 21 de diciembre de 1984 , 25 de noviembre de 1985 , 14 de julio de 1986 , 23 de diciembre 1987 , 24 de noviembre de 1988 , 30 de enero de 1990 , 3 de mayo de 1990 y 18 de enero de 2006 , entre otras) expresivo de que en garantía de la plena efectividad del derecho a la defensa de la parte recurrida ( artículo 24 de la Constitución Española ), que podría verse seriamente limitada por la variación de los términos de la controversia litigiosa en el recurso, se negaba la procedencia del examen de la caducidad del despido, si ésta no ha sido objeto del debate en el acto del juicio o apreciada de oficio por el juzgador de instancia.

Pero la posterior Jurisprudencia, contenida, entre otras, en sentencias del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2007 y 26 de noviembre de 2012 , ha matizado la anterior doctrina jurisprudencial, señalando: 'Sin embargo hay determinado tipo de materias respecto a las que no es aplicable el principio de justicia rogada, las cuales constituyen verdaderas excepciones al mismo, pues el Juez o Tribunal puede y debe proceder de oficio a su análisis y resolución, sin necesidad que hayan sido alegadas previamente por alguna de las partes. Obviamente se trata de materias de derecho necesario que afectan de forma especialmente relevante al orden público del proceso, lo que obliga al Juez o Tribunal a velar específicamente por la observancia y cumplimiento del mismo. La más clásica y significativa de estas materias, en las que el Tribunal ha de entrar a resolver aunque las partes no hayan formulado alegación alguna al respecto, es la relativa a la propia competencia jurisdiccional del mismo (sea por razón de la materia, sea objetiva, sea funcional). Pero también en relación con otros temas o instituciones existen excepciones al comentado principio dispositivo, debiendo los Tribunales examinarlos de oficio. Uno de estos temas es, precisamente, el instituto de la caducidad que ahora se analiza. Desde mucho tiempo atrás, tanto la doctrina jurisprudencial como la científica mantienen que el instituto de la caducidad puede y debe ser apreciado de oficio por los Tribunales'.

'Ahora bien, parece lógico entender que en aquellos temas o cuestiones que pueden ser apreciados de oficio por los Tribunales, difícilmente puede ser tomada en consideración la interdicción de la alegación de cuestiones nuevas en el recurso o recursos, salvo supuestos muy determinados y específicos ajenos al caso de que se trata en esta litis. Este criterio se basa en las siguientes razones:

a).- Como se ha dicho poco más arriba, el rechazo de la formulación de cuestiones nuevas en el recurso, se funda en el principio de justicia rogada que conforma el proceso judicial español. Ahora bien, si un determinado tema puede ser examinado por los Tribunales, de oficio, con respecto a él no rige este principio, pues se trata de una excepción al mismo; y si en relación con ese tema no se aplica este principio procesal, falta el fundamento esencial para poder apreciar la existencia de cuestión nueva.

b).- Si la cuestión podía ser examinada de oficio por el Juez de instancia, ello significa que el mismo debía haber procedido a su examen; con lo cual, no parece lógico sostener que la alegación de ese tema en el recuso constituya una cuestión nueva, cuando el mismo se encontraba dentro del espacio sobre el que había tenido que incidir la decisión del Juez.'

Señalándose, a continuación, la siguiente precisión:'a).- Para que el Juez o Tribunal pueda declarar de oficio la caducidad de la acción de despido, es de todo punto obligado que en el proceso hayan quedado probados con claridad y certeza los hechos base de la misma, de forma tal que no exista duda alguna de que tal acción ha caducado por concurrir los requisitos necesarios para la apreciación de dicha caducidad. Si esos hechos, datos o elementos no han quedado debidamente acreditados o es dudosa su existencia, el Juez o Tribunal no puede apreciar de oficio tal caducidad, pues no existe base para ello, y por consiguiente si lo hace se arriesga a adoptar una decisión equivocada y contraria a derecho, con manifiesta indefensión del trabajador demandante'.

En el presente caso, han quedado probados los hechos que justifican la existencia de la caducidad de la acción de despido. Así, la actora fue despedida verbalmente el 7 de enero de 2015; presentó papeleta de conciliación ante el SMAC el 23 de enero de 2015, cuando iban transcurridos 11 días hábiles desde su despido. El acto conciliatorio se celebró el 9 de febrero de 2015, reanudándose el cómputo del plazo el 10 de febrero y presentándose la demanda de despido en fecha 3 de marzo de 2015, esto es, al vigésimo sexto día hábil desde la fecha del despido (descontando sábados y festivos y el día 17 de febrero de 2015, martes de carnaval, festivo local en Lugo), cuando los 20 días habían concluido el 23 de febrero anterior y el plazo de caducidad a las 15 horas del día siguiente, 24 de febrero de 2015.

En consecuencia es evidente que concurre la excepción de caducidad de la acción ejercitada al haber transcurrido con exceso el plazo de 20 días contemplado por del artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores , excepción que puede y debe ser apreciada por la Sala de suplicación al haber quedado probados en el proceso con claridad y certeza los hechos base de la misma, procediendo, por tanto, estimar el recurso y la excepción de caducidad de la acción de despido, desestimando la demanda sin entrar a conocer sobre el fondo del asunto.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA DÑA. LUCÍA VÁZQUEZ LÓPEZ, en nombre y representación de D. Darío , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de los de Lugo, en fecha Uno de junio de dos mil quince , en autos seguidos a instancia de DÑA, Vicenta frente al RECURRENTE, sobre DESPIDO, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada, estimando la excepción de caducidad de la acción de despido formulada y absolviendo al RECURRENTE, sin entrar a conocer sobre el fondo del asunto.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.