Sentencia Social Nº 654/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 2744/2007 de 15 de Octubre de 2007

Encabezamiento

RSU 0002744/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00654/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 2744/07

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: CONTRATO DE TRABAJO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 19 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 485/06

RECURRENTE/S: Dª Clara

RECURRIDO/S: BANCO INVERSIS NET S.A.

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a quince de octubre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON BENEDICTO CEA AYALA, D. LUIS LACAMBRA MORERA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 654

En el recurso de suplicación nº 2744/07 interpuesto por el Letrado Dª ASUNCION MONTSERRAT MATEO YESTE en nombre y representación de Dª Clara , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de los de MADRID, de fecha 23 DE ENERO DE 2007, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 485/06 del Juzgado de lo Social nº 19 de los de Madrid, se presentó demanda por Dª Clara contra, BANCO INVERSIS NET S.A. en reclamación de CONTRATO DE TRABAJO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 23 DE ENERO DE 2007 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva formulada por BANCO INVERSIS NET S.A., SAFEI HOLDINGS, S.A., INVERSIONES Y ESTUDIOS FINANDCIEROS, S.A., EUROSAFEI, S.V., S.A., debo absolver a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra en los escritos de demanda."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1.- La demandante prestaba servicios para EUROSAFEI, S.V.B., S.A., que es una de las 13 sociedades que forman parte del GRUPO SAFEI, desde el 6-11-72 con la categoría de dependiente de 1ª percibiendo una retribución anual bruta de 47.064 euros incluida prorrata de pagas extraordinarias. 2.- Con fecha 22-06-2006 la empresa EUAOSAFEI, S.V., S.A. comunicó a la demandante lo siguiente:

" Por la presente le comunicamos su inclusión como afectado en el Expediente de Regulación de Empleo, ERE - n°. 37/2005 de la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, aprobado por Resolución de la citada Dirección General de fecha 3 de Noviembre de 2.005.

Esta inclusión conlleva la extinción de su contrato de trabajo en las condiciones establecidas en el Acta Final con Acuerdo del Expediente de Regulación de Empleo del GRUPO SAFEI con efectos del día 30 de Junio de 2006.

Se adjunta a esta carta copia de la Resolución del citado Expediente. Ambos documentos acreditan su situación de desempleo desde la fecha de baja, a los efectos de solicitud de prestaciones.

A partir de la fecha de baja tendrá a su disposición en la Empresa (Departamento de Recursos Humanos) las cantidades correspondientes a 1a extinción de su contrato, su documento de liquidación - finiquito de la relación laboral, así como e igualmente, los certificados de empresa para la tramitación de las prestaciones."

La demandante firma la citada comunicación el 23-06-2006 como "No conforme". Si bien 5 ó 6 días antes se le había comunicado de forma verbal su inclusión en el ERE, comunicación que se hizo después de recibir la empresa la demanda de resolución voluntaria del contrato de trabajo.

3.- Con fecha 3-11-05 por la Dirección General de Trabajo se autorizó a la empresa GRUPO SAFEI la extinción de los contratos de trabajo de un máximo de 11l trabajadores de las plantillas de las empresas "BIPOPESPANA HOLDING, S.A."; "INVERSIONES Y ESTUDIOS FINANCIEROS, S.A.", "EUROSAFEI, SOCIEDAD DE VALORES Y BOLSA, S.A.", "INVERSAFEI, S.A. Sociedad Gestora de Instituciones de Inversión Colectiva", "EUROACTIVOS, Agencia de Valores, S.A.", "SAFEI CORREDURIA DE SEGUROS, S.A.", "GESPENSION INTERNACIONAL, S.A. Entidad Gestora de Fondos de Pensiones", "SAFEI CORDOBA; S.A.", "SAFEI LOGROÑO, S.A." y "SAFEI ASESORES, S.L." en los términos y condiciones establecidos en el. Acuerdo de 24 de Octubre de 2005. El plazo de ejecución de las medidas del citado expediente tendría un periodo de vigencia hasta el 31-07-2006.

El Acuerdo de 24-10-2005 recogía que las extinciones tendrían lugar en los meses de Noviembre de 2005, Enero-Febrero y Junio-Julio de 2006, en unos porcentajes en torno al 55%, 33% y 12% respectivamente. En el citado Acuerdo también se acordó que los trabajadores afectados por el ERE percibirían unas indemnizaciones consistentes en 53 días x año de servicio completo, estableciéndose unos topes máximos de 120.000 euros y mínimos de 6.000 euros. Dicho Acuerdo obra en autos y se da por reproducido. Señalar que en el mismo se recogió que "La Dirección de la empresa se compromete a no entre los trabajadores afectados a aquellos empleados que se encuentran en las siguientes condiciones:

a) Matrimonios trabajando ambos en SAFEI. Se mantendrá el empleo de al menos uno de los dos, salvo que la extinción afecte a todos los trabajadores del centro de trabajo donde presten sus servicios, en cuyo caso se podrían arbitrar medidas de movilidad geográfica y/o, aquéllas a las que se hace referencia en el Punto3 letra b) del presente Acuerdo.

b) Trabajadores con hijos a cargo con minusvalía física o psíquica acreditada por Organismo competente. Se les mantendrá el empleo, salvo que la extinción afecte a todo el centro de trabajo donde presten servicios, en cuyo supuesto se ofrecerá igualmente la movilidad geográfica y/o, aquéllas a las que se hace referencia en el Punto 3 letra b) del presente Acuerdo.

c) Las trabajadoras que se encuentren en alguna de las situaciones previstas en el art. 53.4.a) y b) del ET , salvo que la extinción afecte a todos los trabajadores de un mismo centro de trabajo, en cuyo caso se ofrecerá igualmente la movilidad geográfica.

d) Miembros de Comité de Empresa o Delegados de Personal conforme a lo previsto en la legislación vigente.

4.- Con fecha 28-06-2006 1a demandante recibió 106.721 euros netos (122.873,75 euros brutos) en concepto de liquidación- cese. La demandante firmó el citado documento (Folio 221) como "No conforme. No percibo ninguna cantidad" (Folio 221). Dicha cantidad ha sido trasferida a la cuenta bancaria de la demandante, con fecha valor 06-07-2006, sin que haya sido devuelta por la demandante.

5.- Durante los años 2005 y 2006 se han efectuado comunicaciones a la Dirección General de Trabajo por parte de la demandada, poniendo en conocimiento de ésta la relación de salidas y trabajadores afectados por el ERE en el periodo comprendido entre 3-11-2005 a 31-07-2006.

Se constituyó una Comisión de Seguimiento y Control del ERE, que se reunió en sucesivas ocasiones.

6.- Con fecha 17-06-2005 se envió carta de despido disciplinario por la Dirección de INVERSAFEI, S.G.I.I.C. a D. Gustavo , Director General de Gestión, a D. Claudio , Director de División de Gestión, a D. Pedro Enrique , Director General de Organización y Servicios Centrales, a D. Casimiro , Secretario General, a D. Victor Manuel , Director General Comercial, a D. Luis Pedro , Director General de Administración.

Posteriormente se detectaron errores aritméticos cometidos por EUROSAFEI en el resumen anual de retenciones e ingresos que fueron comunicados a los interesados.

7.- Con fecha 20-12-06 se llegó a un Acuerdo para la Homologación de condiciones de trabajo del GRUPO INVERSIS BANCO, tras el preacuerdo de fecha 4-12-06.

8.- D. Luis Manuel presentó demanda por despido frente a los demandados (Autos 722/06 ) de la que desistió, dictándose auto de desistimiento el O1-12-2006 .

9.- La demandante ha continuado realizando similares tareas desde la compraventa del GRUPO SAFEI, si bien, en fecha OS-06- 2006, D. Jose Pablo , empleado de INVERSIS solicitó a la demandante que explicara a Jose Pablo cómo sacar los ?informes de cierre de mes que le mandaba habitualmente, así como que le explicara cómo se sacan los informes para la C.N.M.V . tanto individuales como consolidados..

Madrid

10.- Con fecha 31-05-2005 se hizo efectiva la compra en su totalidad de SAFEI y todas las empresas del Grupo (GRUPO SAFEI) por BANCO INVERSIS NET,S.A. (Sociedad matriz o holding del GRUPO INVERSIS BANCO) y se comunicó a los trabajadores que a partir de ese momento todos los equipos trabajarían juntos para construir un "Grupo especialista en aportar soluciones globales

a las inversiones de sus clientes". A partir de la citada fecha, el GRUPO SAFEI y sus 13 sociedades pasaron a formar parte a su vez del GRUPO INVERSIS BANCO. Las sociedades demandadas forman parte de un mismo grupo de empresas, GRUPO INVERSIS BANCO, habiéndose producido en Diciembre de 2006 una subrogación empresarial, como consecuencia de la fusión por absorción entre la sociedad BANCO INVERSIS NET, S.A. (Absorbente), Matriz del GRUPO INVERSIS BANCO, y de gran parte de las sociedades del GRUPO SAFEI (Absorbidas).

11.- Con fecha 21-04-2006 se comunicó por Recursos Humanos a todos los trabajadores las nuevas incorporaciones de trabajadores en INVEASIS BANCO. E1 23-11-2005 también se habían producido nuevas incorporaciones.

12.- Dentro del proceso de integración del GRUPO INVERSIS, se produjeron traslados, el día 29-11-OS el Departamento de Asesoría Jurídica y de Marketing se ubicaría en el edificio I de Deyanira, n° 57, así como el área de control interno, éste sin que conste la fecha. También y sin concretar la fecha el área de Análisis y Gestión se cambiaría al edificio de Goya, nº 6.

13.- La demandante sabía que existía un ERE de Noviembre de 2005 a Junio de 2006 que constaba de 3 fases; asimismo también sabía que había un tope de indemnización de 120.000 euros. Cuando se estaba tramitando el ERE se abrió un plazo de personas voluntarias para sustituir a los afectados.

14.- Las funciones de la demandante antes de la compra del "GRUPO SAFEI se podían resumir en que era la responsable de reporting a la C.N.M.V . y llevaba el control de gestión.

Asimismo realizaba las siguientes funciones:

1. La elaboración del informe mensual para la Matriz, 2. Elaboración del informe mensual para la C.N.M.V .,

3. Consolidación del Balance y la cuenta de resultados.

4. Elaboración de la información fiscal consolidada.

5. La asistencia a auditores.

6. La presentación de las liquidaciones ante la Sociedad Gestora del Fondo de Garantía de Depósitos.

7. El seguimiento del saldo de las cuentas de los clientes.

8. La atención a la División de Supervisión de la C.N.M.V .,

Y

9. La responsabilidad de la aplicación informática de información financiera.

Estas tareas, encuadradas en un calendario mensual, la actora las tenía que llevar a cabo del siguiente modo o planing:

- Las tareas l, 3 y 9 del lº al 5º día de cada mes,

- Las tareas 2, 7 y 9 del 60 al 200 días de cada mes, y

- La tarea 2 (los meses siguientes a cada trimestre natural) y la tarea 9 los das 21° á 30° de cada mes,

- Además también, anual ó continuamente, tenía que llevar a cabo las tareas 4, 5 y 6.

- Y, por último, y según se lo demandasen o requiriesen (a demanda), debía llevar a cabo la tarea 8.

La demandante también realizaba las siguientes funciones:

- La elaboración del presupuesto,

- Del dossier mensual de información económico financiera,

- Los seguimientos de los objetivos de ventas de los comerciales,

- El seguimiento diario del coeficiente de liquidez,

- El soporte a la Dirección General,

- La coordinación de criterios contables, conciliaciones, etc.

- Y, por último, el seguimiento del consumo de las líneas de crédito.

Funciones estas últimas que desde la compra del GRUPO SAFEI son realizadas por trabajadores de INVERSIS.

15.- Cuando se produjo la compra existía un malestar generalizado en todos los empleados del GRUPO SAFEI por las incertidumbres derivadas de la citada compra.

16.-La demandante no ostenta cargo representativo o sindical alguno.

17.- La relación laboral de las partes se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de las Sociedades de Bolsas, Sociedad y Agencias de Valores y Bolsa y sus trabajadores.

18.- La actora presentó papeleta ante el S.M.A.C. el 23-O5-2006 en materia de extinción de contrato al amparo del art. SO.la) y c) del E.T., celebrándose acto de conciliación el 7-06-2006 . Dicho acto se dio por celebrado y sin avenencia respecto a EUROSAFEI, S.V.B. S.A. y por intentado y sin efecto respecto al resto de codemandados que no comparecieron. Ese mismo día presentó demanda ante esta jurisdicción.

19.-Se celebró acto de conciliación ante el S.M.A.C. el 30-06-2006 en materia de despido, celebrándose acto de conciliación el 13-07-2006 que se dio por celebrado y sin avenencia respecto a EUROSAFEI, S.V., S.A. y por intentado y sin efecto respecto al resto de codemandados que no comparecieron. El mismo día 30-06-2006 la actora presentó demanda por despido."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 19 de Madrid ha resuelto sendas demandas- acumuladas-de despido y resolución contractual a instancia de la actora ex art. 50 del ET , desestimando ambas pretensiones, por lo que ésta formula recurso de suplicación fundado en primer término en motivos que articula por el adecuado cauce del art. 191, b) de la LPl , planteando seguidamente motivos jurídicos, al amparo de la letra c) de dicha norma procesal.

Inicia la parte recurrente la exposición de los motivos de revisión fáctica interesando que a la sentencia de instancia se le añada un nuevo hecho probado con este texto: "la actora antes de la compra de Grupo Safei por Grupo Inversis era la responsable el Departamento de Reporting dentro de la Dirección General Administración, Medios y Recursos Humanos del Grupo Safei y, tenía un trabajador bajo su mando, Ludovico Perone". Se desestima tal pretensión porque el dato sobre la labor ejercida por la demandante como responsable de dicho departamento queda reflejado de forma expresa en el hecho probado decimocuarto de la resolución recurrida; así mismo, el documento que se indica como soporte probatorio del motivo, que obra como folio 233 de los autos y que muestra el organigrama de la empresa Safei, ni contradice ni evidencia error de la Magistrada enjuiciadora en la apreciación y valoración de la prueba.

A continuación se insta la revisión del hecho probado decimocuarto, cuyo relato, a solicitud de la parte recurrente, debe de quedar sustituído por el que la recurrente expone, con texto distinto al de la sentencia, en relación con las funciones que realizaba antes de la compra del grupo Safei por otra empresa, a cuyo efecto invoca un correo electrónico que obra en los autos (folio 295), así como declaración de la parte demandada en prueba de interrogatorio y testifical. Respecto de estas últimas, ocioso e innecesario resulta reiterar y hacer explícita referencia a la doctrina de los Tribunales de lo Social, sobre la inhabilidad de tales medios de prueba como fundamentos de las modificaciones fácticas en el extraordinario recurso de suplicación, que exclusivamente puede sustentarse en prueba documental y pericial, conforme a los arts. 191, b) y 194.3 de la LPL. De otro lado, ninguna eficacia ni virtualidad posee en sí para desautorizar la declaración fáctica judicial un correo electrónico recibido por la trabajadora, que consta como documento al folio referido, que per se es ineficaz para deducir que hay error claro, patente, evidente y palmario en la valoración probatoria de la sentencia de instancia, única condición válida que justifica la modificación del factum, y siempre que encierre transcendencia para el signo del fallo.

Seguidamente se interesa la revisión del hecho probado noveno, a fin de que figure redactado con arreglo a la redacción literal que interesa a la recurrente, deducida de los documentos que obran signados como folios 492 a 513 de los autos. Se trata de un punto vital del litigio por cuanto frente al aserto judicial de que la actora continuó realizando similares tareas desde la compra del grupo Safei, la recurrente manifiesta que desde tal momento dichas tareas han sido considerablemente reducidas, hecho que pretende evidenciar mediante una serie de correos electrónicos aportados a las actuaciones. Los documentos en cuestión tampoco evidencian error manifiesto, claro y patente de la Juzgadora de instancia en la apreciación de los hechos, y no es admisible llevar cabo, como en el motivo se pretende, una valoración integradora o conjunta del contenido de estos correos y de las declaraciones prestadas en interrogatorio y por testigos para desembocar en conclusión proclive a lo alegado por la parte, que en defensa de su propio interés extrae aquellas consecuencias que valora conforme a la pretensión expuesta, mas no por ello con razón para sustituir su personal criterio por el objetivo e imparcial de la Juzgadora de instancia; se desprende en definitiva tanto de la prueba (documental) propuesta por la recurrente como del parecer al que la sentencia desemboca tras su análisis, que la Sala debe dejar intacto el texto fáctico de la sentencia en la medida en que, no constatándose error, la Magistrada de instancia ha cumplido con su función enjuiciadora en el ámbito propio en que tal función se desempeña, conforme al principio de inmediación procesal y con la soberana prerrogativa que legalmente tiene atribuída para valorar los medios probatorios según su convicción, imparcial y objetiva, que no es sustituible por la interesada de la parte, siempre legítima en defensa de su posición en el proceso del derecho que postula, mas sin mayor o prevalente relevancia o autoridad que la mantenida por el Organo Jurisdiccional.

También se solicita la adición de otro hecho probado: "con fecha 23 de noviembre de 2005 se comunicó a los trabajadores la fusión de las mesas de contratación de Safei y de Inversis a finales del presente ejercicio". Esta comunicación consta efectivamente en el correo electrónico que figura al folio 300 de los autos, mas ninguna transcendencia posee para el sentido del pronunciamiento, que ha de dar respuesta a dos acciones planteadas por la actora: despido nulo o subsidiariamente improcedente o extinción de su contrato al amparo del art. 50 del ET , pretensiones que son extrañas, como más adelante habrá ocasión de indicar, en relación con la expresión fáctica que se pretende añadir a la sentencia.

La recurrente insta seguidamente la adición de un nuevo hecho probado que diga así: "no fueron incluidos en el ERE trabajadores del GRUPO SAFEI con la misma categoría que la actora, Dependiente de 1ª y menos antigüedad". Deduce la recurrente tal circunstancia de una relación de trabajadores de Safei en junio de 2006 (folios 553 a 561) y de la comunicación dirigida a la Dirección General de Trabajo con los trabajadores afectados por el ERE (folios 682 a 703), y el motivo resulta de plano inadmisible porque todo aquello que concierne a la inclusión o exclusión de trabajadores en el mismo es materia cuyo conocimiento corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa.

Finalmente se formula solicitud de un nuevo hecho probado que revista el siguiente texto: "Ni en la resolución administrativa, ni en el acta final del expediente de regulación de empleo se fijan los criterios concretos para la determinación individualizada de los trabajadores afectados por el despido colectivo". En la solicitud cursada a la Autoridad Laboral para la tramitación del ERE se expresan las causas determinantes de la extinción de los contratos, alegándose en la memoria explicativa y en el plan de acompañamiento las circunstancias justificativas de la extinción contractual; el acuerdo que la autoriza comprende su fecha, las condiciones de la misma, la garantía de empleo para los afectados, así como la constitución de una comisión de seguimiento del expediente. La resolución de 3-11-2005 (folios 668 a 673 de los autos) autoriza la extinción de los contratos de trabajo de 111 trabajadores del grupo SAFEI convalidando el acuerdo previo entre la empresa y la representación social de 24-10-2005, acuerdo en el que se atribuye a la empresa la designación de los afectados, con la posibilidad de que la relación de éstos se modifique sustituyendo a los incluidos en el expediente por otros que puedan manifestar su deseo de figurar en el mismo, todo ello con exclusión de determinadas situaciones respecto de quienes se encuentren en los supuestos relacionados en el acuerdo y que se refieren a trabajadores vinculados por matrimonio que presten ambos servicios en la empresa, trabajadores con hijos minusválidos, trabajadoras que se encuentren en alguno de los casos previstos en el art. 53.4 a) y b) del ET , con la consiguiente excepción, y miembros del comité de empresa o delegados de personal conforme a lo establecido en la legislación vigente. Como se ve, el acuerdo y la resolución administrativa que lo ratifica ya contiene concretos criterios de determinación de los afectados mediante el establecimiento de algunas circunstancias singulares en relación con los trabajadores afectados no susceptibles de incluirse en el ERE, en ninguna de las cuales se encuentra la actora.

SEGUNDO.- En el apartado de los motivos jurídicos, se aduce, al amparo del art. 191, c) de la LPL , infracción por la sentencia de instancia de los arts. 50 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los arts. 35.1 y 10 de la Constitución Española y arts. 4.2 b) y e) de dicho Estatuto . La recurrente sostiene que después de la compra del grupo empresarial SAFEI por BANCO INVERSIS NET, S.A. se le redujeron sustancialmente sus funciones, aislándole del resto del personal y dañando el prestigio del que gozaba anteriormente, lo que afectó a su dignidad y le produjo un lógico sentimiento de frustración. La exposición del motivo se desenvuelve mediante la referencia a medios probatorios que no pueden ser aducidos en este extraordinario recurso, como es la declaración de testigos, y con base en documentos cuyo contenido y eficacia ya han sido oportunamente valorados con anterioridad, concluyéndose en que no hay causa para decretar la extinción del contrato de trabajo 50.1 a) del ET como norma en la que, en lo esencial, se sustenta el motivo. Esta norma estatutaria se ha interpretado en relación al caso por la sentencia recurrida de manera suficientemente razonada concluyendo en que no hay prueba fehaciente de una conducta empresarial con daño a la dignidad o profesionalidad de la demandante, conforme criterios inferidos de la prueba practicada in facie iudicis que la Sala no entiende haya causa para desautorizar sustituyendo el modo de apreciar los hechos en el contexto de la inmediación procesal por el enfoque de la propia parte y la versión de las circunstancias del litigio aducidas a lo largo del proceso.

TERCERO.- Se alega a continuación que la sentencia recurrida ha vulnerado los arts. 55 y 56 del ET , constituyendo base y fundamento del motivo la existencia de grupo de empresas citándose los requisitos y condiciones que la doctrina jurisprudencial ha señalado como elementos que son precisos para conformar tal figura jurídica. Se impone hacer al respecto dos precisiones: a) el asunto litigioso sobre el que versa el proceso no deriva de un despido individual basado en causas objetivas ex art. 52 c) del ET , y por ello excluido del régimen legal del art. 53 del mismo Estatuto , y b) en consecuencia, no corresponde al orden social enjuiciar las pretensiones en que lo que se solicita es la declaración de la existencia de grupo de empresas con responsabilidad solidaria no reconocida por el ERE, pues, como ya hemos indicado en reciente sentencia de 17-9-2007 (rec. 2237/2007 ) "la resolución administrativa ha decidido que la empresa es una concreta y no otras, y por tanto se esta combatiendo un aspecto decidido por la Administración", y siendo así, al implicar una impugnación de la resolución administrativa, su conocimiento y decisión incumbe a la jurisdicción contencioso-administrativa, ex arts. 9.4 de la LOPJ, 3.1 c) de la LPL.

CUARTO.- En el siguiente apartado de los motivos de derecho se denuncia infracción por inaplicación del art. 24 de la CE , en relación con los arts. 17 y 55.5 del ET. Las dos razones en que se sustenta el motivo se refieren a que la inclusión de la actora en el ERE constituye represalia de la empresa por la presentación de papeleta de conciliación previa de extinción del contrato-conducta que ataca el derecho a la garantía de indemnidad- y a que otros trabajadores de menor antigüedad en la empresa no fueron incluídos en el expediente, además de haberse procedido a contratar a nuevo personal en el primer semestre de 2006, todo lo cual implica, en tesis de la recurrente, su discriminación por la mayor antigüedad que acredita en la empresa. Ambas circunstancias se refieren a vulneración de derechos fundamentales cuya alegación en el proceso precisa estar acompañada de unos mínimos o elementales indicios, debidamente fundados, en antecedentes probatorios cuyo efecto inmediato hace que la carga de la prueba de la inexistencia de móvil anticonstitucional recaiga sobre la empresa demandada, quien a partir de ello ha de demostrar que la decisión adoptada responde a un motivo razonable y alejado de toda conducta ilícita en este ámbito. Pero esta regla en la que se inspiran los procesos en los que se ventilan cuestiones como la ahora planteada se tendrá en cuenta en la medida en que el trabajador aduzca ab initio la concurrencia de un comportamiento anticonstitucional para que este aspecto sea tratado y resuelto tras el oportuno debate contradictorio inter partes, estando por el contrario vedada la admisión en fase de recurso de aquello que se alegue ex novo, sin previa alusión a un tema de tan relevante y decisiva dimensión, de modo que la introducción por vez primera de una extremo no controvertido antes, ni siquiera expuesto en demanda, determina ipso iure que el motivo en que sea formulado se desestime sin más.

QUINTO.- Finalmente se invocan como normas infringidas por la sentencia de instancia los arts. 24 de la CE, 51 del ET y 11, 12 y 6.1 b) del R.D. 43/1996, de 19 de enero , así como jurisprudencia del TS y del TC sobre la interpretación y aplicación del principio iura novit curia. Propiamente el motivo incide en aspectos ya examinados anteriormente en relación con los criterios de determinación nominativa de los afectados por el ERE, lo que exigía-afirma la recurrente-que ésta tenía que ser conocedora de la causa objetiva y específica de su despido por analogía con el art. 53.1 del ET , al no estar incluidos dichos criterios en el propio ERE. Esta consideración no se comparte por la Sala en consonancia con lo apuntado antes sobre el cumplimiento de la suficiencia de tales criterios, en el sentido de que en el acuerdo de aceptación del ERE, convalidado por la Administración, hay unos supuestos de selección de afectados en cuya virtud del cual se especifican determinados casos de trabajadores a los que no puede integrárseles en el expediente, en ninguno de los cuales se encuentra la actora, lo cual resulta suficiente como referencia para determinar si se ha dado o no criterio de selección de los afectados, y este es un aspecto que forma parte de la resolución administrativa (que ratifica el acuerdo) y consiguientemente de su decisión, que como tal puede en su caso ser cuestionado ante el orden contencioso-administrativo. Siendo así no hay infracción de las normas invocadas en el motivo.

SEXTO.- Atendiendo a lo razonado y expuesto el recurso se desestima, confirmándose la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 2744 de 2007, ya identificado, confirmando la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000002744/07, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.