Sentencia Social Nº 654/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2830/2008 de 06 de Marzo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00654/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0103445, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 2830/2008

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Luis María

Recurrido/s: I.N.S.S., T.G.S.S., MUTUAL MIDAT-CYCLOPS, LEGONZA S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES DEMANDA 97/2008

SENTENCIA Nº: 654/2009

ILTMOS. SRES.

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO

En OVIEDO a seis de Marzo de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 2830/2008, formalizado por el Letrado CARLOS ESTEVEZ RODRIGUEZ, en nombre y representación de Luis María , contra la sentencia de fecha veintiséis de junio de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en sus autos número DEMANDA 97/2008, seguidos a instancia de Luis María frente al I.N.S.S., la T.G.S.S., MUTUAL MIDAT-CYCLOPS, y la empresa LEGONZA S.L., parte demandada, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintiséis de junio de dos mil ocho por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El demandante, D. Luis María nacido el 20/4/1958, figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 siendo su profesión habitual la de albañil (oficial de 1ª), en la empresa LEGONZA S.L., teniendo dicha empresa concertado los riesgos profesionales de su plantilla con la Mutua nº 1 MIDAT CYCLPOS.

2º.- El día 5/05/05 el actor, diestro, sufrió un accidente laboral que le produjo una fractura de cabeza de radio izquierda, lesión capsuloligamentosa medial de codo izquierdo y fract6ura oblicua de maleolo interno de tobillo derecho. Inició un proceso de Incapacidad temporal y el 3.1.06 se le extendió parte de alta por mejoría.

3º.- Seguidas actuaciones administrativas sobre invalidez permanente las mismas fueron resueltas el 24/10/07 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto Nacional de la Seguridad Social, previo Dictamen- Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades declarando al actor/a afecto de lesiones permanentes no invalidantes recogidas en el nº 75, 73 y 110 del Baremo vigente, con derecho a percibir una indemnización en cuantía de 2240 euros con cargo a la Mutua.

Disconforme el actor por considerar que debía ser declarado afectado de Incapacidad Permanente total o subsidiariamente Parcial formuló reclamación previa que fue expresamente desestimada el 25/4/08.

4º.- El demandante presenta:

(ACCIDENTE DE TRABAJO 2005): fractura conminuta de cabeza radial izquierda. Arrancamiento de ap. coronoides izquierda. Lesión capsuloligamentosa medial de codo izquierdo. Fractura oblicua de maleolo interno de tobillo derecho.

5º.- El Dictamen-Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades fue emitido el 23/10/07.

6º.- La base reguladora de prestaciones de incapacidad permanente total derivada de accidente laboral es de 1262,44 euros mensuales y para la incapacidad permanente parcial es de 1431,97 euros.

7º.- En cuanto a la actividad desarrollada por el actor, según informe de fecha 23.12.05, de la empresa LEGONZA S.L. se indica en cuanto a las exigencias físicas o funcionales de la profesión habitual del actor:

Los movimientos, posturas y/o esfuerzos que requiere la categoría profesional son los descritos a continuación:

-Posturas forzadas: Puede permanecer durante tramos de su jornada laboral en pie, cuclillas o con los brazos sobre sus hombros, durante un determinado tiempo, siendo esta postura dinámica y pudiendo variar dicha postura cada cierto tiempo debido a la posibilidad de rotación de sus tareas. Además existen mecanismos como taburetes, bancos, sillas, escaleras, extensores telescópicos, etc., para eliminar o minimizar en lo posible las posturas en cuclillas o con los brazos por encima de los hombros.

-Esfuerzos: Puede existir manipulación manual de cargas durante el levantamiento, transporte o movimiento de los equipos de trabajo y materiales. Siendo sus pesos muy variables y normalmente inferiores a los 15 kilogramos, siendo transportados entre más de un operario en caso de que los pesos sean mayores.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

UNICO.- El actor se alza en suplicación frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda por él deducida frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa Legonza SL y la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Midat Cyclops, y que contenía pretensión encaminada a ser declarado afectado de una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, o subsidiariamente de una Incapacidad Permanente Parcial, en ambos casos derivada de accidente de trabajo.

En el recurso interpuesto, que ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la Mutua Patronal demandada, se articula un solo motivo destinado al examen del derecho aplicado, en el que por la vía del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia el recurrente la infracción, por inaplicación, de los artículos 136 y 137.4 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social .

Se trata por lo tanto de determinar, si la valoración de la repercusión laboral de las lesiones que presenta el demandante son o no susceptibles de encuadrarse en el grado de invalidez permanente total o parcial que se reclama.

Para resolver el tema planteado ha de tenerse en cuenta que conforme a lo que se establece por el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , se ha de considerar la incapacidad permanente total, como el grado de incapacidad permanente caracterizado porque el trabajador presenta reducciones orgánicas o funcionales, susceptibles de ser determinadas de forma objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabiliten para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. Es necesario para la apreciación jurídica de la incapacidad permanente total, fijar los menoscabos orgánicos y funcionales previsiblemente definitivos que el trabajador presenta, conocer las características de su trabajo o profesión habitual, atendiendo tanto a los requerimientos físicos y psíquicos que la misma precisa y especialmente a los riesgos que para el trabajador y para otros conlleva su realización, debiendo establecerse finalmente una correlación entre aquellos menoscabos y estas características para determinar si la capacidad residual le permite el desempeño eficaz ,regular y con rendimiento de ese trabajo o profesión. Por su parte, la incapacidad permanente parcial es un grado de invalidez permanente que, conforme con el artículo 137.3 LGSS , se caracteriza porque el trabajador presenta lesiones presumiblemente definitivas, las cuales ocasionan una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Aún sin merma de su rendimiento, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial si, para mantener el rendimiento normal, el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico-psíquico superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso.

Pues bien, partiendo del inmodificado relato de hechos probados que se contiene en la sentencia de instancia, no cabe estimar que se haya producido en el caso de autos la infracción normativa denunciada, pues la alegada incapacidad sostenida por el recurrente carece de una constatación objetiva que permita apreciar que los padecimientos que presenta ocasionen una limitación relevante en su capacidad laboral.

En efecto el demandante, nacido en el mes de abril de 1958, y con la profesión habitual de oficial de primera albañil -que es la que ha de ser en todo caso objeto de valoración en orden a determinar la capacidad del actor para su desempeño-, presenta las dolencias que se indican en el ordinal cuarto del relato fáctico de la sentencia de instancia, en el que consta que el actor sufrió un accidente de trabajo en el año 2005 que le produjo fractura conminuta de cabeza de radio izquierdo, lesión capsuloligamentosa medial del codo izquierdo y fractura oblicua de maleolo interno de tobillo derecho. Y partiendo de tal cuadro con las repercusiones funcionales igualmente declaradas probadas en la sentencia de instancia, en la que se recoge, con base en el informe médico de síntesis que ha servido a la Juzgadora de instancia para formar su convicción, que la exploración del actor, el cual es diestro, arroja un resultado de marcha normal, no contracturas ni amiotrofias significativas, bultoma en cara anterior de músculo deltoides del brazo derecho, hombros sin alteraciones significativas, una movilidad cervical completa, sin mareos ni inestabilidad, una cicatriz quirúrgica de 11 cm en codo izquierdo, con flexión en dicho codo limitada en últimos grados y un déficit de extensión de 50º, pronación completa y perdida en últimos grados de la supinación, e igualmente estando constatado con valor de hecho probado en la sentencia de instancia, con base en la pericial medica practicada, como el demandante puede coger pesos, hacer pinza y garra, no impidiéndole la limitación mínima en los últimos 10º de la flexión dorsal que presenta en el tobillo derecho como única limitación constatada, la subida a andamios o escaleras, no cabe sino confirmar la conclusión alcanzada por la Magistrada de instancia y, por lo tanto, puestas tales limitaciones con las labores que ha de realizar el actor en el desempeño su profesión habitual, estimar que el mismo por las limitaciones derivadas de las lesiones padecidas, no se encuentra impedido, en el momento actual y con carácter definitivo, para la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual de oficial de primera albañil ya que conserva capacidad funcional suficiente para seguir desarrollando tales tareas en condiciones adecuadas de regularidad y funcionalidad.

Por lo tanto el cuadro que actualmente presenta el demandante no es subsumible en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , y partiendo del propio relato fáctico de la sentencia recurrida, tampoco es posible apreciar que tal cuadro tenga la entidad suficiente para ocasionar al actor una disminución en su rendimiento en el porcentaje exigido en el artículo 137.3 para ser tributario de una incapacidad permanente parcial, pues tales dolencias no vienen a generarle una disminución en su rendimiento laboral que permita calificarla de notable, ni inciden en su eficacia y en una mayor gravosidad en la realización de las tareas que integran su cometido profesional, no concurriendo los requisitos legalmente exigidos para acceder al grado de invalidez permanente total o parcial por él postulados, por lo que en consecuencia ha de desestimarse el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de instancia y confirmarse la misma en su integridad.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Luis María contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, MUTUAL MIDAT CYCLOPS y la empresa LEGONZA S.L. sobre Invalidez Permanente Total o subsidiariamente parcial y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.