Sentencia Social Nº 654/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2360/2010 de 01 de Marzo de 201

Encabezamiento

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Recurso Suplicación nº 2360/2010

Recurso contra Sentencia núm. 2360/2010

Ilmo. Sr. D. Manuel Jose Pons Gil

Presidente

Ilm. Sr. D. Antonio Martinez Zamora

Ilma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver

En Valencia, a uno de marzo de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 654/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 2360/2010, interpuesto contra la sentencia de fecha veintiuno de mayo de dos mil diez, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Siete de Alicante , en los autos núm. 1107/2009, seguidos sobre Reintegro Prestaciones Jubilación, a instancia de COMPAGNIE INTERNATIONALE WAGONS LITS ET TOURISME S.A., representada por la Procuradora Doña Teresa Baixauli Martínez y asistida del Letrado Don Enrique García Arévalo, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, y en los que es recurrente la parte demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha veintiuno de mayo de dos mil diez, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por Compagnie Internationale Wagons Lits Et Du Tourisme SA contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Carlos José y Ascension y teniendo a la actora por desistida de la demanda contra Carlos José y Ascension, a quienes se absuelve de las pretensiones, debo declarar la inexistencia de responsabilidad de la empresa en el pago de las prestaciones por jubilación parcial satisfechas a Carlos José desde el 14.01.09 al 12.06.09, dejando sin efecto las resoluciones del INSS impugnadas y debiendo ser devuelta a la empresa la cantidad de 8.613,62 euros".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "Primero: A D Carlos José , trabajador de la empresa actora, le fue reconocida por el INSS pensión de jubilación parcial, con fecha de efectos de 25.03.07, por cuantía de 1.423,22 euros, en porcentaje del 85% de la base reguladora de 1.674,38 euros. Segundo: Dª Ascension, fue contratada por la empresa actora el 25.03.07, en la modalidad de contrato de relevo por jubilación parcial para sustituir al trabajador de la empresa , ocupando el puesto de trabajo de tripulante servicios a bordo a tiempo completo. Se suscribió contrato temporal que luego se transformó en indefinido el 1.04.08, continuando vinculada a la jubilación parcial. Tercero: Que la trabajadora Dª Ascension, solicitó una reducción de jornada del 50% por motivos de guarda legal con efectos de 14.01.09, accediendo a ello la empresa actora. Cuarto: El INSS inició expediente administrativo por la posible existencia de responsabilidad empresarial con obligación de reintegro por la empresa de la pensión recibida por el jubilado parcial, dando audiencia a la empresa. Y finalizados los trámites del expediente , se dictó resolución de fecha 18.06.09, en la que se declara la responsabilidad de la empresa , por incumplimiento de la obligación de mantenimiento de los contratos de relevo en la jubilación parcial del trabajador D Carlos José en el periodo del 14.01.09 al 12.06.09. y la obligación de la empresa de abonar al INSS la prestación pagada al jubilado parcial en el periodo señalado, cuyo importe asciende a 8.613,62 euros. Quinto: Contra tal decisión la actora formuló reclamación previa , la que se resolvió por el INSS en Resolución de26.08.09 , que desestimaba la reclamación previa. Sexto: La empresa ha ingresado en la TGSS el importe reclamado por el INSS".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, habiéndose impugnado por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la Sentencia de instancia, estimatoria de la demanda planteada por la empresa en solicitud de que se deje sin efecto la resolución del INSS por la que se declara la responsabilidad de la misma por incumplimiento de la obligación de mantenimiento de los contratos de relevo en la jubilación parcial del trabajador D Carlos José en el periodo del 14.01.09 al 12.06.09, y la obligación de la empresa de abonar al INSS la prestación pagada al jubilado parcial en el periodo señalado, cuyo importe asciende a 8.613,62 euros, se alza en suplicación la mercantil al amparo del apartado c) del art.191 de la LPL . Dicha parte entiende infringido el art. 10 .b y la Disposición Adicional Segunda del RD 1131/2002 de 31 de octubre, por el que se regula la seguridad social de los trabajadores contratados a tiempo parcial , así como la jubilación parcial. La Disposición Adicional 2ª dispone que, si se produjera el cese del trabajador relevista la empresa podrá sustituirlo por otro trabajador. La Sentencia recurrida (sigue diciendo el INSS) entiende por cese la extinción de la relación laboral, pero lo cierto es que la reducción de jornada del 50% si bien no extingue la relación laboral, si que supone una modificación del contrato que implica el incumplimiento de los requisitos exigidos para el acceso a la jubilación parcial. También indica el INSS que la reducción de jornada por motivos de guarda legal da lugar a que la nueva jornada conjunta del relevado y relevista resulte inferior a la dejada vacante por el pensionista y la diferencia entre una y otra debe cubrirse contratando a otro trabajador en el plazo de 15 días siguientes a que se haya producido la modificación. La modificación contractual operada por la guarda legal afecta directamente a los requisitos constitutivos de la jubilación parcial. El que el puesto dejado por la relevista, quedara total o parcialmente vacante, supone incumplir el propósito de fomento de empleo. En cambio para la trabajadora codemandada, cuya tesis ha sido acogida por la Sentencia de instancia, no nos encontramos ante un supuesto de cese del relevista sino de reducción de la jornada del 50% por motivos de guarda legal , no siendo un caso de extinción del contrato de trabajo.

SEGUNDO.- Del incombatido relato fáctico hemos de destacar los siguientes presupuestos: A).- A D. Carlos José le fue reconocida por el INSS pensión de jubilación parcial, con fecha de efectos de 25.03.07. B).- Dª Ascension, fue contratada por la empresa actora el 25.03.07, en la modalidad de contrato de relevo por jubilación parcial para sustituir al trabajador de la empresa, ocupando el puesto de trabajo de tripulante servicios a bordo a tiempo completo. Se suscribió contrato temporal que luego se transformó en indefinido el 1.04.08 , continuando vinculada a la jubilación parcial. C).-La trabajadora Dª Ascension, solicitó una reducción de jornada del 50% por motivos de guarda legal con efectos de 14.01.09 , accediendo a ello la empresa actora. D).- El INSS inició expediente administrativo por la posible existencia de responsabilidad empresarial dictando Resolución de fecha 18.06.09, en la que se declara la responsabilidad de la empresa, por incumplimiento de la obligación de mantenimiento de los contratos de relevo en la jubilación parcial del trabajador D Carlos José en el periodo del 14.01.09 al 12.06.09 y la obligación de la empresa de abonar al INSS la prestación pagada al jubilado parcial en el periodo señalado, cuyo importe asciende a 8.613,62 euros. E).- La empresa ha ingresado en la TGSS el importe reclamado por el INSS.

TERCERO.- La solución al debate planteado pasa por determinar si la empresa ha infringido la Disposición Adicional 2ª del R.D. 1131/2002 de 31 de octubre, según la cual: "1. Si durante la vigencia del contrato de relevo, antes de que el trabajador sustituido alcance la edad que le permite acceder a la jubilación ordinaria o anticipada, se produjera el cese del trabajador relevista, el empresario deberá sustituirlo por otro trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada. 3. Las nuevas contrataciones deberán hacerse en la modalidad de contrato de relevo , tanto si se trata de sustituir al relevista como si se trata de sustituir al trabajador que había reducido parcialmente su jornada de trabajo. En ambos casos, los nuevos contratos deberán concertarse en el plazo de los quince días naturales siguientes a aquel en que se haya producido el cese o, en su caso, la decisión de no readmisión tras la declaración de improcedencia del despido. La jornada pactada en los nuevos contratos será, como mínimo , igual a la que realizaba, en el momento de producirse la extinción , el trabajador cuyo contrato se ha extinguido. 4. En el supuesto de incumplimiento de las obligaciones establecidas en los apartados anteriores, el empresario deberá abonar a la Entidad gestora el importe devengado de la prestación de jubilación parcial desde el momento de la extinción del contrato hasta que el jubilado parcial acceda a la jubilación ordinaria o anticipada".

De una interpretación literal y también finalista de la norma , se desprende que la obligación que impone la misma es de sustituir a la trabajador relevista cuando se produce su cese en la empresa durante la vigencia del contrato de relevo y antes de que el trabajador sustituido alcance la edad que le permita acceder a la jubilación ordinaria o anticipada. Pero en el caso de autos este no es el supuesto acaecido ya que no nos encontramos ante un cese de la trabajadora relevista sino ante una reducción de su jornada por guarda legal, derecho que viene reconocido por el art. 37.5 del ET además de en el Convenio de aplicación, al que la empresa no puede oponerse y que precisamente denota que el contrato sigue subsistente y que no se ha extinguido. La empresa solo está obligada a sustituir al trabajador relevista cuando su contrato haya finalizado o se haya extinguido , pero no en supuestos de suspensión del contrato de trabajo como podría ser con el disfrute de un permiso no retribuido o incluso con la situación de la incapacidad temporal en que el contrato de trabajo está suspendido (art. 45.1.c ET ). La previsión legal se refiere a la obligación de sustituir al relevista que es cesado y esto sucede cuando finaliza su relación laboral, no en otros que la norma no contempla y a los cuales no podemos extender la citada obligación, máxime cuando nos hallamos en el terreno sancionador. Así , entendemos que la palabra "cese" es sinónimo de extinción de contrato y como dice la Sentencia del TSJ de Madrid de 5-2-2007 : "piénsese que la interpretación contraria (...) llevaría a considerar que hay una obligación legal de suscribir nuevo contrato de relevo en aquellos casos en que, por cualquier causa, el relevista originario dejase de prestar actividad laboral por más de 15 días hábiles, incluso en los casos de incapacidad laboral, lo que no es sostenible".

Con respecto a un supuesto de suspensión del contrato de trabajo , en concreto de suspensión de empleo y sueldo por razones disciplinarias el TSJ de Cataluña en sentencia de 17-9-08 indicó lo siguiente: "La obligación cuyo incumplimiento se imputó a la empresa demandante viene impuesta sólo para los casos de extinción laboral, sin que quepa considerar que el término "cese" al que alude la norma incluya también casos como el presente, que no es una extinción de contrato, sino una causa de suspensión del contrato de trabajo contemplada en el artículo 45.1.h) del ET - suspensión de empleo y sueldo por razones disciplinarias-. Una interpretación literal del precepto lleva a considerar que sólo cuando se produce el "cese" del relevista surge la obligación empresarial. La palabra "cese" que se utiliza en el párrafo primero de la citada disposición adicional de la que tratamos es sinónimo de extinción de contrato , pero no puede considerarse que sea un género en el que incluya tanto las especies de extinción como la de suspensión del contrato de trabajo. La interpretación contraria llevaría a considerar que hay una obligación legal de suscribir nuevo contrato de relevo en aquellos casos en que, por cualquier causa, el relevista originario dejase de prestar actividad laboral por mas de quince días hábiles, incluso en los casos de incapacidad temporal por baja médica, lo que es insostenible. La obligación legal que se impuso no cabe considerar que abarcase estos supuestos y sí solo los casos de cese de relevista y de ahí que se usase tal término. De pretenderse la interpretación amplia que se propugna por la entidad gestora, sin duda otro hubiese sido el tenor literal del precepto. Esto es , la empresa sólo está obligada a sustituir al trabajador relevista cuando la relación contractual haya finalizado o se haya extinguido , lo que no sucede cuando se produce la suspensión del contrato de trabajo. Como señala la STSJ Castilla y León (Valladolid) de 20-2-2008, "(...) Esta interpretación se refuerza si tenemos en cuenta que la norma obliga a sustituir al trabajador relevista por otro mediante un segundo contrato de relevo , siendo éste imposible de concertar si el contrato del primer trabajador continúa vigente, puesto que la causa de la temporalidad de la contratación en el contrato de relevo no es sino la sustitución del trabajador jubilado parcialmente ("sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente", dice el artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores ) y no la del trabajador relevista cuando el contrato de éste quede en suspenso, para lo cual la modalidad contractual apropiada será la del contrato de interinidad. La norma, por el contrario, no impone la obligación de sustituir al trabajador relevista en los supuestos en los que el contrato de éste quede en suspenso , cualquiera que sea la causa. De haberlo previsto así debería haber establecido el recurso a otros tipos contractuales distintos al contrato de relevo (...)". En parecido sentido se pronuncia la ST.S.J. Madrid de 20-4-2006 ( JUR 2006184257) respecto de un supuesto de suspensión del contrato de trabajo por la concesión de permisos no retribuidos que contempla el convenio colectivo de aplicación. En análogo sentido, la STSJ País Vasco de 20-2-2007 ( AS 20071775) en un supuesto en que la trabajadora relevista pasa a situación de excedencia con reserva de puesto de trabajo por cuidado de menores durante 3 meses.

En suma , estamos ante una norma que impone una responsabilidad empresarial, por lo que debe ser interpretada de forma restrictiva, no pudiendo ampliarse a supuestos no previstos en la misma, esto es, distintos del cese del relevista."

En nuestro caso no se ha extinguido la relación laboral que tampoco se ha suspendido , sino que se ha reducido la jornada de trabajo por guarda legal de conformidad con el art. 37.5 del ET, por lo que con menor motivo se podrá entender que ha habido un cese del trabajador relevista. Por ello no cabe entender que haya habido infracción del RD 1131/2002 y si hay una diferencia de jornada que queda vacante, o si se incumple el propósito de fomentar el empleo , la solución no pasa por sancionar a la empresa extendiendo una responsabilidad que no está prevista para casos como el de autos. Si existe una laguna legal deberá ser integrada por los cauces pertinentes, pero no castigando a la empresa que , en este caso ha actuado conforme a Derecho, por lo que procede la confirmación de la Sentencia de instancia que así lo entendió.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del INSS contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 7 de los de Alicante, de fecha 21 de mayo de 2010 ; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Sin costas

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella , cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300 ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito(Banesto), cuenta número 4545 , indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta , con clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por la Ilma. Sra. Magistrada ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.