Sentencia Social Nº 654/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 612/2013 de 18 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00654/2013

RECURSO DE SUPLICACION Num.:612/2013

PonenteIlmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº:654/2013

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

Ilma. Sra. Dª. Ana Sancho Aranzasti

Magistrada

En la ciudad de Burgos, a dieciocho de Diciembre de dos mil trece.

En el recurso de Suplicación número 612/2013 interpuesto por Marí Luz , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos, en autos número 451/2013 seguidos a instancia del recurrente, contra la Mercantil PAULASTAR S.L. (Peluquerías Dania), en reclamación sobre Despido. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don Santiago Ezequiel Marqués Ferreroque expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 9 de Agosto de 2013 cuya parte dispositiva dice: 'FALLO.- Que desestimandocomo desestimo la demanda interpuesta por Doña Marí Luz contra Paulastar SL, debo declarar y declaro la procedencia del despido de la demandante, absolviendo a la empresa demandada de los pedimentos de la demanda.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- La demandante, Doña Marí Luz , ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada desde el 17.9.04 con categoría de oficial de 1ª peluquera, centro de trabajo en Burgos, jornada a tiempo completo y salario mensual, incluida prorrata de pagas extras, de 977,86 €, abonado mediante transferencia, en virtud de inicial contrato temporal, convertido en indefinido el 14.9.05.Al tiempo de suscripción del contrato temporal la empresa comprobó que la trabajadora estaba en posesión del permiso de residencia. Tal comprobación no se realizó cuando dicho contrato se convirtió en indefinido. SEGUNDO.-Con fecha 8.2.13 se efectuó visita por la Inspección de Trabajo, que verificó que la actora carecía del permiso de residencia.Con fecha 12 febrero 2013, a las 18,54 horas, el letrado de la demandante remitió correo electrónico a la empresa comunicándole que por decisión propia y personal de la trabajadora no iba a continuar en el trámite de extranjería iniciado, por lo que avisaba que se le remitiría una carta con el objeto de llegar a un acuerdo en cuanto a su situación.Ese mismo día, a las 19,53 horas, la demandante remitió a la empresa burofax comunicándole que ' visto que me han indicado que no vuelva al trabajo, debido a la situación administrativa de mi tarjeta de residencia. Vista mi voluntad y deseo de seguir vinculada a la empresa, sin que se me tenga por desistida, le solicito que bien me comuniquen la fecha de mi reincorporación o resolución de contrato solicitando en este caso me tengan preparado escrito junto a mi liquidación y certificado de empresa. En caso de que en 48 horas no reciba contestación escrita entenderé lo segundo'. Este burofax fue recibido por la demandada el día 13 a las 9,35 horas. TERCERO.-Con fecha 21 febrero 2013 la empresa remitió a la actora escrito que consta al folio 40 y se da por reproducido, comunicándole su despido disciplinario por falta de diligencia y transgresión de la buena fe contractual con efectos desde ese mismo día.En la fecha indicada la demandante se encontraba embarazada. CUARTO.-Con fecha 21 marzo 2013 se celebró acto de conciliación ante la UMAC en virtud de papeleta de 8 marzo 2013, que concluyó sin avenencia. QUINTO.-Con fecha 21 marzo 2013 se interpuso demanda que fue turnada a este Juzgado. SEXTO.-No consta que la actora ostente cargo de representación legal o sindical de los trabajadores.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte demandante siendo impurgnado por la contraria . Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el juzgado de lo Social nº 3 de Burgos de dictó sentencia con fecha 9 de agosto de 2013 Autos 451/2013, que desestimó la demanda sobre despido formulada por Dª Marí Luz frente a demanda Paulastar SL, declarando el mismo improcedente. Contra la citada sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la representación letrada de la trabajadora solicitando la revisión de hechos y alegando infracción de normas sustantivas y jurisprudencia aplicable.

SEGUNDO.-Con amparo procesal en la letra b) del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se solicita por la parte recurrente la revisión del hechos probado primero , que se da pro reproducido. Fundamentando tal revisión en los doc 41, 42, 46 y 47.

Debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

A/ Se solicita que se haga constar que la tarjeta de residencia es de régimen comunitario y que expiraba el 14-02-2012 y que no se hace mención alguna a la comprobación en la primera prórroga del primer contrato temporal el 16-12-2004 ni el 14- 09-2005 cuando las partes acuerdan consolidar el contrato temporal en indefinido . La redacción tal y como se propone no puede ser estimada pues la misma no se desprende directamente do los documentos en los cuales se fundamenta la revisión pero es que además varios de los hechos que pretende introducir ya se recogen en el hecho probado primero siendo es si intranscendentes. El único hecho que procede adicionar pues así se desprende directamente de la prueba documental y que no consta ya en el hecho probado primero es que la tarjeta de residencia de la que es titular la actora es de régimen comunitario. Por todo lo cual el motivo del recurso debe de ser estimado parcialmente debiéndose añadir al hecho probado primero de la sentencia recurrida que la tarjeta de residencia cuyo número de serie o nie x-3009977-J es de régimen comunitario.

B/ Se solicita en segundo lugar una nueva redacción del Hecho Probado Segundo -tercer párrafo , haciendo referencia a los distintos burofax enviados y la carta de despido. Fundamenta tal revisión en los doc 29 a 32. Tal motivo de revisión debe de ser desestimado por intrascendente puesto que en los hechos probados segundo y tercero de la sentencia recurrida se hace expresa referencia tanto a los burofax enviados como a la carta de despido no siendo necesario que se transcriban total o parcialmente los mismos.

TERCERO.-Con amparo procesal en el apartado c) del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia se ha infringido lo dispuesto en el art 55.4 del ETT pues se habría producido un despido verbal el 12 de febrero de 2013,o en su caso un despido tácito.

Con carácter previo debemos de señalar que es la trabajadora quien debe de probar que se ha producido un despido en la fecha que indica ( 12-2-2013). Pues bien partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida de ninguno de ellos se desprende que la empresa o alguno de sus representantes hubiera despedido de forma verbal a la trabajadora el 12-2-2013 . Cuando consta que la empresa procedió a despedir a la trabajadora es mediante carta de fecha 21-2- 2013, hecho probado segundo de la sentencia recurrida.

Por lo que respecta a si se ha producido o no un despido tácito La STS de 16-11-1998 (rec. 5005/1997 ) recuerda también que 'Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito -en contraposición al expreso, documentado o no - es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídico-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica» ( SSTS/Social 2 julio 1985 [ RJ 1985660 ], 21 abril 1986 [ RJ 1986 212 ], 9 junio 1986 [ RJ 1986499 ], 10 junio 1986 [ RJ 1986515 ], 5 mayo 1988 [RJ 1988563]). O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran «hechos o conductas concluyentes» reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato ( SSTS/Social 5 mayo 1988 , 4 julio 1988 [RJ 1988113 ], 23 febrero 1990 [RJ 1990088 ] y 3 octubre 1990 [RJ 1990524])'.

En presente supuesto el hecho que la empresa demandada no hubiera contestado a un telegrama remitido por la actora no supone ni equivale a conducta propia de los denominados hechos concluyentes, reveladora de voluntad ni intención alguna de poner fin al contrato de trabajo de la actora. Por todo lo cual este motivo del recurso debe de ser desestimado.

CUARTO.-Con igual amparo procesal en cuatro motivos de recurso diferentes aunque relacionados entre si y que contestaremos de forma conjunta para evitar repeticiones innecesarias, pues todos ellos van encaminados a denunciar que no concurre causa para despedir a la trabajadora o que no ha sido probada o no reviste la gravedad suficiente como para que el despido sea declarado procedente. Así se alegan como infringidos los artículos 37 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derecho y libertades de los extranjeros en España y los artículos 2 y 15 del Real Decreto 240/2007, el 105 de la LRJS , 54 y 54 d)por entender que no se ha probado que concurra causa para despedir a la trabajadora y no se ha producido una transgresión de la buena fe contractual y que en todo caso sería de aplicación la Teoría Gradualista.

Pues bien a la actora se le imputa en la carta de despido que siendo ciudadana extrajera y el no haber renovado la documentación de su residencia legal en España es una falta grave de diligencia y que supone una transgresión de la buena fe contractual.

Debe indicarse, como presupuesto previo, que, según doctrina constante de la Sala de lo Social del TS (por todas, sentencia de 3 de febrero de 2005 (rec. núm. 5981/2004 ) EDJ 2005/265274 ), las infracciones que tipifica el artículo 54.2 ET EDL 1995/13475 , para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción. Por ello, la actuación de las partes ha de ser enjuiciada a la luz de los principios de individualización (ha de estarse a las peculiaridades de cada caso sometido a decisión, con sus específicos elementos, entre los cuales cobra especial relieve el factor personal y humano) y de proporcionalidad (ha de establecerse un criterio gradualista para que exista la adecuada coherencia entre las conductas enjuiciadas, la sanción y las personas afectadas). De tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo. A mayor abundamiento, la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29 de mayo de 1989 EDJ 1989/5494, sienta como doctrina, que nuestro ordenamiento jurídico recoge un conjunto de reglas de interpretación de las normas jurídicas que propende a una aplicación más ajustada de las mismas a las circunstancias de cada caso, reglas que deben calificarse como jurídicas y no simples ocurrencias hermenéuticas a disposición del intérprete, y entre las que destaca la de equidad, cuya ponderación es siempre obligada, conforme a lo dispuesto en el artículo 3.2 del Código Civil EDL 1889/1, en la aplicación de toda norma, y ello por cuanto la transgresión grave y culpable, como causa bastante para el despido, según el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475, si bien, como es sabido, no exige la concurrencia de un dato específico, ni la constatación cuantitativa de un perjuicio económico, si hace precisa necesariamente la realización de un juicio de valor que tienda a objetivar la realidad de la falta y atemperar su resultado las normas de equidad ya aludidas.

Pues bien partiendo de lo antes señalado y del hecho que se le imputa a la actora debemos de analizar y valorar si reviste el grado de culpabilidad y gravedad suficiente como para que sea merecedora de la sanción de despido. Y si bien es cierto y así se declara probado que en el primero de los contratos celebrados por las partes estaba en vigor el permiso de residencia de la actora caducaba el 14-2-2005, cuando se procedió a la conversión del contrato laboral temporal en indefinido el 14-9-2005, la tarjeta de residencia de la que era titular la actora y que se refleja en el citado documento doc 42, ya estaba caducada. No ha existido ocultación ni engaño por la trabajadora la empresa pudo solicitarle en todo caso a la trabajadora , lo que era su obligación, la documentación que acreditase su estancia legal en España. Entendemos por lo tanto que el comportamiento que se le imputa a la actora en la carta de despido, no haber renovado su tarjeta de residencia, cuando la empresa siempre tuvo conocimiento de la misma no se le ocultó , no reviste la gravedad suficiente para constituir una causa que justifique el despido.

Despido que debe de ser calificado como nulo pues la trabajadora estaba embarazada al momento del despido .En este sentido y por todas STS de 16-1-2009 Rec 1758/2008 , en la que se viene a declarar que en los supuestos despido de mujeres embarazadas salvo que resulte procedente, la declaración será de nulidad no de improcedencia. El art. 55.5 ET , contiene una garantía objetiva y automática, al margen de cualquier móvil discriminatorio y por tanto al margen de que el empleador conozca o no el estado de gestación. Reitera doctrina STS 17-10-08 (rec. 1957/07 ), que rectificó la anterior doctrina establecida en sentencias de 19-7-06 (rec. 387/05), de Sala General , y de 24-7-07 (rec. 2520/06 ), en vista de la establecida por la de TC 21-7-08 .

Así mismo debemos de tener en cuenta la Jurisprudencia del la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en los supuestos, como el aquí enjuiciado, de despidos de trabajadores extranjeros por estar en situación irregular ha venido a señalar , por todas , sentencia de fecha 17-9-2013 , ' Pues bien, la cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala en sentencia de 21 de junio de 2011 (rec. 3428/2010 ) que confirma y matiza la anterior de 29 de septiembre de 2003 (rec. 3003/2002). Dice la primera de las sentencias: 'el art. 36.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , en la redacción dada por la Ley Orgánica 14/2003, de modo similar a la regulación inmediatamente anterior (L.O. 8/2000), además de establecer que ha de ser el empleador el que 'deberá solicitar la autorización a que se refiere el apartado 1', prevé de modo literal que la carencia de ella 'por parte del empresario, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, incluidas aquellas en materia de seguridad social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero , ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle'.

Con idéntica redacción, en lo que aquí interesa sobre los derechos del trabajador afectado, la Ley Orgánica ahora vigente ( L.O. 2/2009, de 11 de diciembre) sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, dispone en su art. 36.5 : 'la carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero , ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles en su situación (...)'.Por tanto, es obligado concluir, siguiendo la misma doctrina que, si bien el contrato de trabajo del extranjero , sin la preceptiva autorización, está afectado de la sanción de nulidad que establece la ley ( art. 7.1 ET . en relación con el art. 36.1 de la LOEX), sin embargo, la misma ley salva la sanción de nulidad proclamando su validez respecto a los derechos del trabajador afectado.

En la concreta materia de despido de trabajadores extranjeros sin la debida autorización Administrativa para trabajar en España, la sentencia del Tribunal Supremo de 21-6-2011 , reiteró el acceso de los mismos a los derechos derivados de un despido , incluidos los salarios de tramitación. En razón a lo expuesto, la situación irregular de la demandante por la carencia de la necesaria autorización administrativa, no sería causa de nulidad del contrato ni enervaría los efectos del despido, al no concurrir causa para él como antes se expuso , si bien ha de limitarse la condena al pago de la indemnización, pues la readmisión, el despido es nulo, deviene jurídicamente inviable respecto a una trabajadora que carece de permiso de trabajo. Por lo que no discutiéndose ni la antigüedad ni el salario de la actora la indemnización a percibir será. 12.977,12€ y en concepto de salarios de tramitación la cantidad de 9778,6 €

Por todo lo cual procede la estimación en lo procedente del recurso y revocar la sentencia recurrida conforme a la fundamentación expuesta. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que estimando en lo procedente el recurso de Suplicación formulado por la representación letrada de la trabajadora Dª Marí Luz contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 3 de Burgos con fecha 9 de agosto de 2013 , Autos 451/2013, en demanda formulada por la recurrente frente a la mercantil Paulaster SL, declaramos extinguida la relación laboral que unía a las partes y condeno a la demandada a abonar la trabajadora demandante la cantidad, de 12.797,12€ en concepto de indemnización, con abono además, en concepto de salarios de tramitación devengados hasta la fecha de la presente sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000612/2013.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.