Sentencia Social Nº 654/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 862/2014 de 15 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Sección: CO

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000862/2014

NIG: 3803844420140000574

Materia: Incapacidad permanente

Resolución:Sentencia 000654/2015

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000077/2014-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Lucio ANGELES MIGUEINA HERNANDEZ BELLO

Recurrido MUTUA FREMAP

Recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido UTI SUFI HERMANOS SANTANA CAZORLA S.L.

Recurrido TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN GARCIA MARRERO

Magistrados

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)

D./Dª. FELIX BARRIUSO ALGAR

En Santa Cruz de Tenerife, a 15 de septiembre de 2015.

En el rollo de suplicación 862/14 interpuesto por D. Lucio contra la sentencia de fecha 26 de junio de 2014, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 6 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 77/2014 sobre prestaciones (incapacidad permanente), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Lucio contra el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Nº 61 'MUTUA FREMAP' y la empresa 'UTE SUFI HERMANOS SANTANA CAZORLA, SL' y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 26 de junio de 2014 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 6 de los de Santa Cruz de Tenerife .

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- DON Lucio , nacido el /1966, está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM001 , siendo su profesión habitual la de peón de recogida de residuos. SEGUNDO.- Inicia proceso de IT por contingencia profesional el 23/05/2012 al sufrir el día 20 de mayo golpe en el codo derecho con el eleva contenedor del camión, cuando prestaba servicios para la empresa UTE SUFI HERMANOS SANTANA CAZORLA, SL, que tiene cubierta las contingencias con la Mutua FREMAP. TERCERO.- El 22 de mayo de 2013 el INSS declara extinguido el proceso de incapacidad temporal, por cumplimiento de la duración máxima de 365 días, y acuerda el indicio de un expediente de incapacidad permanente. CUARTO.- El informe médico de evaluación de incapacidad laboral de fecha 11/10/2013, indica lo siguiente: Diagnostico principal: 728.- trastorno del musculo ligamento y fascia. Diagnóstico: traumatismo en brazo derecho, desestructuración de musculatura extensora y dilatación venosa, con pérdida de fuerza, dolor e inflamación, síndrome del túnel carpiano severo bilateral sin relación con el traumatismo. Datos de reconocimiento médico (anamnesis, exploración, documentos aportados): Paciente de 47 años, de profesión peón de recogida de basura en camión. EA: diabetes tipo II con debut hace un año, con inicio de insulina hace seis meses. Refiere no ha sido remitido a endocrinólogo. Sufre traumatismo en brazo derecho, según refiere reconocido como accidente laboral. Actualmente en IT por Mutua, con alta en marzo del 2013, valoración por discrepancia con reconocimiento de baja con diagnostico en resolución de traumatismo de codo y antebrazo derecho objetivando desestructuración de musculatura extensora y dilatación venosa, síndrome de túnel carpiano severo bilateral sin relación con el traumatismo. EF: antebrazo aumentado de tamaño, con RNM que informa de destructuración de musculatura extensora, y Ecodopler con varices tortuosas. Dolor cara interna, pérdida de fuerza importante. Pendiente de cita e octubre en Hospital de Sevilla para valoración de secuelas. Tratamiento efectuado, evolución y posibilidades terapéuticas: quirúrgico. Limitaciones orgánicas y/o funcionales: se objetiva limitación para tareas de esfuerzo con brazo derecho. Juicio clínico-laboral: se propone IP revisable. QUINTO.- En informe propuesta del EVI de 15 de octubre de 2013, determina como diagnostico: traumatismo en brazo derecho, desestructuración de musculatura extensora y dilatación venosa, con pérdida de fuerza, dolor e inflamación con repercusión funcional moderada en brazo derecho, síndrome del túnel carpiano severo bilateral sin relación con el traumatismo. Limitaciones orgánicas y funcionales, de la documentación presentada y exploración realizada, se constata menoscabo incapacitante para actividades de sobrecarga de miembros superiores. Con propuesta de inicio de expediente de incapacidad permanente. Propuesta que es aceptada íntegramente por la Dirección Provincial del INSS. SEXTO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente el EVI en fecha 16 de octubre de 2013, emite dictamen propuesta, que es aceptado íntegramente por la Dirección Provincial del INSS en los mismos términos que el informe anterior. SÉPTIMO.- Consecuencia de lo anterior la entidad gestora, en fecha 21/11/2013, (registro de salida 22/11/2013), dicta resolución por la que reconoce al actor una pensión de incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual, con una base reguladora de 2.916,26 euros, y porcentaje de 55%, con fecha de revisión de 15/10/2015. OCTAVO.- El actor presenta las limitaciones orgánicas y funcionales descritas en el informe del EVI de fecha 15/10/2013 que reproduce el 16/10/2013. NOVENO.- La base reguladora de la incapacidad solicitada asciende a 2.916,26 euros. DÉCIMO.- Se ha agotado la vía previa.

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Que desestimando la demanda formulada por DON Lucio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y MUTUA FREMAP y contra la empresa UTE SUFI HERMANOS SANTANA CAZORLA, SL, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones en su contra formuladas.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, siendo impugnado por la Mutua codemandada. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada por el actor, D. Lucio , trabajador que solicitaba ser declarado en situación de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio derivada de accidente de trabajo, confirmando así la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de fecha 21 de noviembre de 2013 que, en la vía administrativa, lo declaraba en situación de invalidez permanente, pero en el grado de total para su profesión habitual de Peón de Recogida de Residuos.

Frente a la misma se alza el actor mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, sea estimada íntegramente la pretensión contenida en la demanda que da origen al presente procedimiento.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la parte recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de sustituir la actual redacción del ordinal séptimo, expresivo de las lesiones y limitaciones funcionales del actor, por la siguiente:

''Si bien el actor presenta los padecimientos y limitaciones descritos en el informe del EVI, en fecha 28 de mayo de 2014, por el Doctor Celestino , radiólogo, así como el día 23 de junio del mismo año por el Dr. Fabio , se le diagnostica en sus respectivos informes los siguientes padecimientos: Espondilodiscoartrosis con protusión discal posterocentral derecha L5-S1 que ejerce efecto masa sobre origen de la raíz S1 ipsilateral. Mínima protusión discal posterocentral L4-5 sin compromiso radicular asociado. Meralgia parestésica MID, discopatía crónica lumbar. Tendinitis en el hombro derecho. Además se encuentra pendiente de diagnóstico psicológico psiquiátrico'.

Basa sus pretensiones revisoras en los documentos obrantes a los folios 192 a 197 de las actuaciones, consistentes diversos informes médicos del actor.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

La Sala, tras analizar detenidamente la documental invocada, entiende que la pretensión revisoria ha de ser rechazada porque, existiendo en el presente procedimiento varias pruebas periciales que arrojan resultados divergentes, el dictamen del EVI y los informes médicos de la actora emitidos por los facultativos del Servicio Canario de Salud (SCS) y por un médico particular, han de prevalecer las conclusiones a las que la juzgadora ha llegado en la valoración global de tales pruebas.

Quedan los hechos probados, en consecuencia, firmes e inalterados.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte actora la infracción del artículo 137 párrafo 5º del TR de la Ley General de la Seguridad Social , definidor de la incapacidad permanente absoluta para todo oficio o profesión. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que a causa de las dolencias que padece el actor en el brazo derecho en la actualidad éste carece de la capacidad física residual necesaria para desempeñar incluso actividades laborales livianas, sedentarias y sencillas y no solo para los cometidos propios de su profesión habitual.

El grado de incapacidad permanente absoluta está configurado en el TR de la Ley General de la Seguridad Social como el que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 137 párrafo 5 º, 137 párrafo 1 º c. actual). La jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 9 de febrero de 1987 que ha recopilado la doctrina en tal sentido) establece que:

'.este grado de incapacidad, teniendo presente el texto de dicho precepto que lo tipifica, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. A tal fin han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar sin posibilidades de iniciar y consumar a quien las sufre las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple, de los que, como actividad laboral retribuida, con una y otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen.'

(en el mismo sentido sentencias de 24 de febrero y 16 de julio de 1987 ). La jurisprudencia viene entendiendo que la declaración de invalidez permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral ( sentencia de 10 de noviembre de 1982 ), atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales ( sentencia de 25 de enero de 1983 ), o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencias de 22 de enero de 1985 , 24 de enero , 12 de junio y 22 de noviembre de 1989 , 22 de enero , 2 de abril , 30 de junio , 20 de julio , 17 de septiembre , 23 de octubre , 14 de noviembre y 10 de diciembre de 1990 ).

La determinación de tal grado de invalidez ha llevado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo a apreciar conjunta o simultáneamente, de un lado, la severidad de la incapacitación y, de otro, las posibilidades reales de hallar ocupación. De tal manera que el artículo 135 párrafo 5º del TR de la Ley General de las Seguridad Social no debe ser interpretado mediante un entendimiento literal y rígido sin más de su tenor literal, en evitación de que resulte imposible su aplicación real, y sí, por el contrario, sin perder nunca de vista la objetividad que el sentido propio de sus palabras comporta, en relación con el contexto y sus antecedentes históricos, debe actuarse dicha norma de tal suerte que su aplicación atienda fundamentalmente a alcanzar el espíritu y la finalidad que determinaron su promulgación ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de junio , 5 y 6 de octubre de 1981 , 10 de abril , 2 de junio , 26 y 29 de noviembre , 3 de diciembre de 1984 , 22 de abril , 10 y 19 de junio de 1985 y 16 y 27 de febrero , 13 de junio de 1989 , 22 de enero , 7 de marzo y 11 de diciembre de 1990 ).

Del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia se desprende que el actor está afecto del siguiente cuadro médico: traumatismo en brazo derecho, desestructuración de musculatura extensora y dilatación venosa, con pérdida de fuerza, dolor e inflamación con repercusión funcional moderada, síndrome del túnel carpiano severo bilateral sin relación con el traumatismo (hecho probado quinto).

Tales padecimientos le producen las siguientes limitaciones funcionales: no pude realizar actividades de sobrecarga con los miembros superiores (hecho probado quinto).

Teniendo en cuenta tal cuadro de dolencias y las limitaciones funcionales que el mismo comporta, si bien fácilmente se entiende que el actor no está capacitado para desempeñar los cometidos propios de su duro trabajo habitual de Peón de Recogida de Residuos, que implica permanecer en bipedestación durante toda la jornada de trabajo, deambulación constante y la realización cotidiana de funciones que requieren el empleo de las extremidades superiores e inferiores y sobrecargar la columna a todos sus niveles (cargar pesos, entre otras), como quiera que, a pesar de sus dolencias en el brazo derecho, todavía mantiene sus capacidades de deambulación, bipedestación y sedestación y que conserva la movilidad de las extremidades inferiores, de una de las superiores y la marcha autónoma, también se desprende que aun conserva la capacidad física residual necesaria para el desempeño de aquellas profesiones livianas, sedentarias y sencillas que no supongan la realización de los esfuerzos físicos que le están contraindicados por su estado. Todo ello sin perjuicio de que si se acredita una evolución desfavorable de su cuadro patológico en el futuro y ésta reviste la entidad suficiente, ello aconseje llegar a distinta conclusión en su momento.

En consecuencia, entendemos que por ahora no se dan los presupuestos fácticos exigidos legalmente para la declaración de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, previsto en el artículo 137 párrafo 1º letra c) del TR de la Ley General de la Seguridad Social .

Lo expuesto conduce a la Sala, al haberlo entendido así la Magistrada de instancia, a la desestimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por la parte actora, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Lucio contra la sentencia de fecha 26 de junio de 2014, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 6 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 77/2014, la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.