Sentencia Social Nº 654/2015, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 821/2014 de 13 de Julio de 2015

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00654/2015

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Pº GARAY, 5-2ª PLANTA. 30005-MURCIA

Tfno:968 22 92 16

Fax:968 22 92 13

NIG:30016 44 4 2013 0202718

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000821 /2014

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000869 /2013

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ña Santiago

ABOGADO/A:JOSE OLTRA CANDEL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:FONDO DE GARANTIA SALARIAL, CENTRO MEDICO MAR MENOR S.L.

ABOGADO/A:FOGASA, OLGA BEATRIZ CASTELUCCI PAOLONI

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

En MURCIA, a trece de Julio de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Santiago , contra la sentencia número 0236/2014 del Juzgado de lo Social número 2 de Cartagena, de fecha 18 de Junio , dictada en proceso número 0869/2013, sobre CONTRATO DE TRABAJO, y entablado por Santiago frente a CENTRO MÉDICO MAR MENOR S.L.; y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: '1°.- El trabajador demandante ha prestado servicios para la empresa demandada desde 2 de noviembre de 2011 hasta 1 de mayo de 2013, con la categoría profesional de Licenciado en Psicología y salario día de 49,69 euros sin inclusión de prorrata de pagas extras, en jornada de 40 horas semanales. 2°.- Las partes habían suscrito contrato de trabajo en prácticas en fecha 2 de noviembre de 2011 por seis meses y se había establecido un salario bruto mensual de 2.000 euros (distribuidos en salario base, pluses y complementos) + extras. Dicho contrato fue prorrogado por 6 meses y después por otros seis meses y siempre con el mismo régimen retributivo hasta su terminación el 1 de mayo de 2013. 3°.- Al trabajador se le dijo verbalmente en noviembre de 2012 que por razones económicas se le rebajaba el sueldo como a los otros trabajadores que no percibieran lo mínimo y en lo que no estuvo disconforme (interrogatorio empresa y testifical a propuesta de ambas partes). 4°.- En la nómina del actor de noviembre de 2012 (aportada en su ramo de prueba por el propio trabajador y con la firma del mismo) ya está la reducción de salarios, en concreto aparece un total devengado de 1.490,80 euros brutos, cuando antes eran 2.000 euros brutos. Dicha rebaja también consta en las nóminas siguientes y aportadas por el demandante en su ramo de prueba hasta la extinción de la relación laboral. 5°.- Para el caso de estimación de la demanda y en lo que están de acuerdo las partes las diferencias salariales reclamadas ascienden a 3.472,95 euros netos. 6°.- Se interpone papeleta de conciliación ante el órgano administrativo correspondiente el 13 de mayo de 2013 celebrándose el preceptivo acto el 29 de mayo de 2013 con resultado de Sin Avenencia'; y el fallo fue del tenor siguiente: 'Que desestimo la demanda formulada por Santiago frente a la Empresa CENTRO MÉDICO MAR MENOR S. L, y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL -FOGASA- con absolución de la empresa demandada y FOGASA.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Letrado don José Oltra Candel, en representación de la parte demandante, con impugnación de la Letrada doña Olga Beatriz Castelucci Paoloni, en representación de la empresa demandada.

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Cartagena, en fecha 18 de Junio de 2014 , desestimó la demanda interpuesta por D. Santiago , en reclamación de diferencias salariales, al considerar que se ha modificado su estatus profesional por la empresa demandada.

Disconforme con la misma, interpone el presente recurso de suplicación para que se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra en la que se reconozcan sus pretensiones.

La empresa demandada, a través de su representación letrada, se opone al recurso, solicitando la confirmación de la misma por ser ajustada a derecho.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- Con ocasión de la impugnación del recurso por la empresa demandada se solicita su inadmisión, por no ser la sentencia, susceptible d e recurso de suplicación.

A través del recurso, la trabajadora demandante muestra su disconformidad con la sentencia porque la desestimación de su demanda se fundamenta en dos cuestiones procesales, como son la inadecuación del procedimiento y la caducidad de la acción, por lo que su petición, aunque erróneamente amparada en el apartado c) del artículo 193, si es susceptible de recurso de suplicación, con aplicación de la regla contenida en el artículo 191.3.d) de la LRJS . En cualquier caso, contra la sentencia cabe recurso de suplicación, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 191.1.e), pues de conformidad con los hechos declarados probados, (apartado 3) se trataría de una modificación colectiva de condiciones de trabajo, pues no afecta solo al actor, sino a todos los trabajadores de la empresa que cobraban retribuciones por encima de los mínimos.

FUNDAMENTO TERCERO.- Se pide revisión de hechos para expresar que el actor no se mostró conforme con la reducción y se fundamenta en las nominas firmadas por el trabajador en las que figura la frase (no conforme); el resto de las nominas no esta firmada. Es un hecho relevante en tanto que la tesis de la empresa es que con ocasión de la prorroga de su contrato se convino una nueva retribución y fundamenta su afirmación en la rebaja que figura en las nominas.

FUNDAMENTO CUARTO.- En su demanda el actor promovía procedimiento ordinario reclamando el pago de la suma de 3472'95 € por diferencias en el abono de los salarios correspondientes al periodo Noviembre de 2011 y Octubre de 2012. La sentencia recurrida ha desestimado la demanda al apreciar de oficio la inadecuación del procedimiento, por ser procedente la modalidad procesal que se regula en el artículo 138 de la LRJS , ya que el Juzgador de instancia afirma que lo que ha existido es una modificación sustancial de condiciones de trabajo (reducción salarial) que ha afectado a todos los trabajadores de la empresa, aunque el empresario no haya alegado causas económicas, organizativas, técnicas o relacionadas con la producción ni haya seguido los tramites del artículo 41 del ET . De tal criterio discrepa el trabajador demandante, denunciando la vulneración del artículo 102 de la LPL , en cuanto la sentencia desestima la demanda por la inadecuación del procedimiento apreciada de oficio por el Juzgador de instancia, sin advertencia previa, así como la del artículo 138 de la LRJS por no se aplicable la modalidad procesal que en tal precepto se regula.

La empresa demandada se opone al recurso, habiéndolo impugnado y, con ocasión de la impugnación solicita la inadmisión del recurso.

Dadas las alegaciones de las partes, procede examinar, en primer lugar, cual sea la modalidad procesal aplicable.

Dentro del libro II de la LRJS, dedicado a las modalidades procesales especiales, el artículo 138 regula la modalidad procesal aplicable para impugnar las modificaciones sustanciales de trabajo. Por modificación sustancial de condiciones se ha de estar al concepto de las mismas establecido en el artículo 41 del ET , del cual se desprende: a) Que estas han de tener relevancia, es decir no ser inherentes al poder de dirección del empresario, presumiéndose tal relevancia si la modificación se refiere a cualquiera de las materias que, a titulo indicativo, se fijan en el citado precepto ( TS de fecha 22 de Enero 2014, rec 89/2013 ; b) Que la condición modificada no tenga su origen en un convenio colectivo; c) Que la modificación no sea consecuencia de la aplicación de una norma sustantiva Sen TS de fecha 25 de marzo del 2014, rec 161/2013); d. Que la modificación se fundamente en condiciones, económicas, técnicas, organizativas o relacionadas con la producción. Sala social de Galicia de fecha 21 y 17 de Diciembre del 2012, recursos 4775 y 4762/2012; Sent. Sala de Cataluña 5 de Enero del 2015, rec 6273/2014.

En el presente caso, el actor en su demandada solicitaba el pago de cantidades por entender que la empresa había abonado su salario en cuantía inferior a la pactada en el contrato, durante un periodo determinado de tiempo; en el acto del juicio, el demandante argumento porque no se trataba de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, de modo que accionaba a través del procedimiento ordinario y la empresa demandada no mostró su disconformidad con la vía procesal instada, no opuso la inadecuación del procedimiento y se limita a afirmar que no existía la deuda reclamada por diferencias salariales, pues el salario inicialmente pactado se había readucido con ocasión de la primera d e sus prorrogas, con la conformidad o acuerdo del trabajador ante la situación económica de la empresa que había dado lugar a diversos despidos objetivos y la reducción de los salarios de todos los trabajadores que cobraban por encima de los mínimos .. El Juzgador de instancia, en su sentencia, sin más tramites, de oficio estima la inadecuación del procedimiento, al apreciar que el tramite procesal adecuado es el del artículo 138, aunque la empresa no haya seguido los tramites del artículo 41 del ET y no haya alegado causas económicas, organizativas, técnicas o relacionadas con la producción.

El artículo 102 de la L 36/2011, al establecer los criterios generales de las modalidades procesales especiales que se regulan en el titulo II, establece en su apartado 2 que '. Se dará al procedimiento la tramitación que resulte conforme a la modalidad procesal expresada en la demanda. No obstante, si en cualquier momento desde la presentación de la demanda se advirtiere la inadecuación del procedimiento seguido, se procederá a dar al asunto la tramitación que corresponda a la naturaleza de las pretensiones ejercitadas, sin vinculación necesaria a la modalidad elegida por las partes y completando, en su caso, los trámites que fueren procedentes según la modalidad procesal adecuada, con aplicación del régimen de recursos que corresponda a la misma. No procederá el sobreseimiento del proceso o la absolución en la instancia por inadecuación de la modalidad procesal, salvo cuando no sea posible completar la tramitación seguida hasta ese momento o cuando la parte actora persista en la modalidad procesal inadecuada.'

De conformidad con los términos de tal precepto, la inadecuación de la modalidad, procesal promovida por la demanda no puede dar lugar a la desestimación de la misma, salvo cuando no sea posible completar la tramitación seguida hasta el momento o cuando el demandante insista en la modalidad inadecuada, .

En un principio esta Sala debe confirmar el criterio del Juzgador de instancia, en cuanto a cual ha de ser la modalidad procesal aplicable, dado que, desde la nueva redacción dada al artículo 138 de la LRJS , la procedencia de tal modalidad no se condiciona a que el empresario haya cumplido los tramites del artículo 41 del ET ('El proceso se iniciará por demanda de los trabajadores afectados por la decisión empresarial, aunque no se haya seguido el procedimiento de los artículos 40 , 41 y 47 del Estatuto de los Trabajadores ..'). Sin embargo, la sala discrepa del criterio del Juzgador de instancia en cuanto estima que tal inadecuación es causa de la desestimación de la demanda, pues, de conformidad con los términos del art. 102, la inadecuación de la modalidad procesal promovida por la demanda no puede dar lugar a la desestimación de la misma, salvo cuando no sea posible completar la tramitación seguida hasta el momento o cuando el demandante insista en la modalidad inadecuada, circunstancias que en el presente caso o concurren.

FUNDAMENTO QUINTO.- La sentencia recurrida, como argumento adicional a la desestimación de la demanda, estima de oficio la caducidad de la acción por haber transcurrido más de 20 días desde la fecha en la que la que se produjo reducción del salario, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 138 de la LRJS .

Esta Sala discrepa del criterio del Juzgador de instancia, pues la sentencia parte del hecho indiscutido de que la empresa demandada no siguió los trámites del artículo 41 del ET , por lo que la decisión empresarial no cumplió los requisitos formales que establece el artículo 41 del ET , cuando exige, notificación por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de 15 días a la fecha de su efectividad y el artículo 138 de la LRJS establece de modo muy concreto que el plazo de caducidad de la acción solo comienza a computarse desde tal notificación, cuando dispone que 'La demanda deberá presentarse en el plazo de caducidad de los veinte días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores , plazo que no comenzará a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación'y la jurisprudencia del TS interpreta tal precepto en el sentido de que no vale cualquier otra forma de conocimiento por parte del trabajador afectado, siendo imprescindible la notificación formal que establece el artículo 41, tanto al afectado como a los representantes d e los trabajadores ( SS de fecha 21/10/2014, rec 289/2013 , con cita de la de 21/5/2013 ). Procede por lo expuesto la estimación del recurso de suplicación interpuesto por D. contra la sentencia de fecha 18 de junio 2014 , revocarla en cuanto desestima la demanda por la inadecuación del procedimiento instado y por la caducidad de la acción ejercitada y reponer las actuaciones al tramite inmediatamente posterior al de celebración del juicio para que por el Juzgador de instancia se proceda a dictar nueva sentencia que resuelva sobre la cuestión planteada, por el mismo reconducida a declarar la justificación o injustificación de la medida adoptada, con las consecuencias que previene el artículo 138.7 de la LRJS .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Estimar el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de junio 2014, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Cartagena en el proceso 869/2013, como consecuencia de la demanda deducida por don Santiago contra la empresa CENTRO MÉDICO MAR MENOR S.L.; revocarla en cuanto desestima la demanda por la inadecuación del procedimiento instado y por la caducidad de la acción ejercitada y reponer las actuaciones al tramite inmediatamente posterior al de celebración del juicio para que por el Juzgador de instancia se proceda a dictar nueva sentencia que resuelva sobre la cuestión planteada, por el mismo reconducida a declarar la justificación o injustificación de la medida adoptada, con las consecuencias que previene el artículo 138.7 de la LRJS .

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: ES553104000066082114, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número ES553104000066082114, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.