Sentencia SOCIAL Nº 654/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2534/2015 de 16 de Marzo de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM. 654/16

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

ILTMA. SRA. Dª . LETICIA ESTEVA RAMOS.

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a dieciséis de marzo de dos mil dieciséis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2534/15, interpuesto por Felix contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE GRANADA, en fecha 29/5/15, en Autos núm. 25/15, ha sido Ponente el Iltma. Sra. Magistrada Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Felix en reclamación sobre MATERIA SEGURIDAD SOCIAL, contra OBSIDO MANAGENT GROUP S.L, MUTUA ASEPEYO E INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 29/5/15, por la que desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, presentada por DON Felix contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TGSS, la Mutua ASEPEYO, y la empresa OBSIDO MANAGEMENT GROUP S.L., debo absolver y absuelvo a los codemandados de todos los pedimentos formulados contra la misma en la demanda.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- DON Felix, con DNI NUM000, nacido el día NUM001-1971 está afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de ayudante de cocina.

SEGUNDO.- El actor sufrió un accidente de trabajo el día 23-02-2014, cuando prestaba servicios para la empresa codemandada, consistente en que se cortó en 2º dedo, mano derecha, con una espátula cuando cocinaba.

TERCERO.- En dicha fecha las contingencias profesionales del trabajador las tenía cubiertas dicha empresa con la mutua ASEPEYO.

CUARTO.- Por resolución del INSS de fecha 29-10-2014 se le ha reconocido al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes, baremo 053, por anquilosis articulación 2º interfalángica(distal)índice derecho; con una prestación a su favor de 960 euros, a cargo de la meritada mutua. Y ello sobre la base del dictamen propuesta del EVI de fecha 2-10-14.

QUINTO.- No conforme con dicha resolución, el actor formula reclamación administrativa previa, la cual le fue denegada en fecha 1-12-14.

SEXTO.- La base reguladora, que no ha resultado controvertida, asciende a 53,34 euros al día.

SÉPTIMO.- El actor presenta: limitacion movilidad 2º dedo. Limitada movilidad activa a nivel de MCF 2º dedo, realiza flexión pasiva y alega dolor. Limitada flexión activa de IFP, dolorosa la flexión pasiva. Anguilosis en semiflexión de IFD( flexo de +-45º). Realiza pinza. No puño con 2º dedo.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Felix, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia dictada que desestima la demanda interpuesta por DON Felix en la que solicitaba se le declarase afecto de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo con derecho a las prestaciones correspondientes, o subsidiariamente se le reconociese una prestación económica en cuantía de 1000 euros por aplicación del baremo 110 de lesiones permanentes no invalidantes, se alza el trabajador en suplicación articulando en su recurso dos motivos, ambos al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denunciando en el primero la infracción por falta de aplicación del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social, alegando que la Sentencia de instancia en su Fundamento Jurídico Segundo reproduce el informe de trabajos habituales elaborado por la Mutua el 25-04-2014 obrante al folio 32 de autos que fue impugnado por su parte por no ser ratificado en juicio y por no responder a la realidad de las tareas habituales del actor que es Ayudante de cocina, siendo las descritas por la Mutua las propias del Auxiliar de cocina y que según el IV Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería publicado en el BOE de 14-03-2012 obrante al folio 108 las funciones del Ayudante de cocina son: participar con alguna autonomía y responsabilidad en las elaboraciones de cocina bajo supervisión, realizar preparaciones básicas, así como cualquier otra relacionada con las elaboraciones culinarias que le sean encomendadas, preparar platos para los que haya recibido oportuno adiestramiento, en las empresas donde las tareas inherentes a este departamento sean asumidas por el empresario, persona física, realizar funciones del servicio en recepción, bajo la supervisión y directrices emanadas directamente del mismo o persona en quien este delegue, y realizar tareas derivadas del perfil de la ocupación; negando que el actor manipule contenedores de basura ni emplee productos de limpieza, sino que sus funciones son las de preparación de alimentos al cocinero y elaboración de cocina necesitando durante la mayor parte del tiempo realizar la función de empuñamiento para la que ha quedado limitado, si bien, tras efectuar las alegaciones que estima oportunas, admite que desde el accidente no ha vuelto a desarrollar su trabajo habitual al estar en IT hasta el 8-09-2014 siendo cursada su baja por la empresa por fin de la actividad el 7-09-2017 e iniciado nuevo proceso de IT por ciática el 20-01-2015 pero, afirma, desde el accidente presenta una disminución en su rendimiento normal de trabajo a consecuencia de la limitación en la movilidad del segundo dedo de la mano derecha en más del 50% que la Perito concreta en juicio en una pérdida del 58% de la movilidad de la articulación interfalángica proximal y una pérdida del 60% de la movilidad en la articulación interfalángica distal y, por todo ello, concluye, teniendo en cuenta que la preparación de alimentos ocupa gran parte de su jornada y no pudiendo hacer uso profesional del cuchillo, la lesión que le ha quedado supone una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal de trabajo y un plus de penosidad que antes no tenía, por lo que debe ser declarado afecto de una incapacidad permanente parcial, condenando a la Mutua al abono de la prestación económica en cuantía de 24 mensualidades de la base reguladora declarando la responsabilidad subsidiaria del resto de los demandados.

En el segundo motivo que articula con carácter subsidiario, invoca la infracción del artículo 150 de la LGSS por falta de aplicación del baremo 110 por la cicatriz que le ha quedado desde la región central de la cara palmar hasta la falange distal, que limita la flexoextensión del segundo dedo, por lo que debe declararse la aplicación de dicho baremo reconociendo una prestación económica en cuantía de 1000 euros, condenando a la Mutua a su abono.

El recurso ha sido impugnado por la Mutua ASEPEYO, oponiendo frente al primer motivo que las secuelas del actor no tienen entidad suficiente para ser constitutivas de incapacidad permanente parcial alegando, en síntesis, las siguientes razones: a) porque el déficit de movilidad que presenta en el segundo dedo de la mano derecha no le impiden realizar los movimientos de pinza y puño, salvo con el dedo afectado, lo que le permite realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de Ayudante de cocina, sin que dicho déficit le ocasione una merma del rendimiento en el desempeño de su trabajo habitual que alcance la cota del 33% exigido por la ley para ser declarado afecto de incapacidad permanente parcial; b) porque las labores de su profesión vienen especificadas en el informe de trabajos habituales que obra al folio 32; y c) porque el déficit de movilidad que le afecta únicamente al segundo dedo de la mano derecha puede ser suplico en gran medida por el resto de los demás dedos lo que le permite realizar la totalidad de las tareas de su profesión incluida la de cortar con un cuchillo. Respecto al segundo motivo opone que para que las cicatrices sean indemnizadas es necesario que por sus características o por las limitaciones funcionales que producen afecten de manera significativa al patrimonio biológico, pues de no ser así por su mínima entidad no existiría daño indemnizable, como entiende que es el caso; subsidiariamente, en caso de estimarse que debe indemnizarse dicha cicatriz, dada la mínima entidad de la misma debería aplicarse el grado mínimo del baremo, esto es, de 540 €.

SEGUNDO.-Pues bien, el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 octubre (BOE 31 octubre 2015) que aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo único y la Disposición derogatoria única que expresa que quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en éste texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y en particular, entre otras, el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (RCL 1994, 1825) ya que en la Disposición final única del Real Decreto Legislativo 8/2015, sobre la entrada en vigor, dispone que el presente Real Decreto Legislativo y el texto refundido que aprueba entrarán en vigor el 2 de enero de 2016. A cuyo efecto, al versar el recurso sobre Prestaciones de incapacidad permanente, sería de aplicación lo dispuesto en el CAPÍTULO XI de la reciente norma, que regula la Incapacidad permanente contributiva, expresando el artículo 193,1: La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación. 2. La incapacidad permanente habrá de derivarse de la situación de incapacidad temporal, salvo que afecte a quienes carezcan de protección en cuanto a dicha incapacidad temporal, bien por encontrarse en una situación asimilada a la de alta, de conformidad con lo previsto en el artículo 166, que no la comprenda, bien en los supuestos de asimilación a trabajadores por cuenta ajena, en los que se dé la misma circunstancia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 155.2, bien en los casos de acceso a la incapacidad permanente desde la situación de no alta, a tenor de lo previsto en el artículo 195.4. El artículo 194 define los grados de incapacidad permanente en los siguientes términos:

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca. A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

3. La lista de enfermedades, la valoración de las mismas, a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo, y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así como el régimen de incompatibilidades de los mismos, serán objeto de desarrollo reglamentario por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social. El siguiente artículo 195 sobre los beneficiarios establece:

1. Tendrán derecho a las prestaciones por incapacidad permanente las personas incluidas en el Régimen General que sean declaradas en tal situación y que, además de reunir la condición general exigida en el artículo 165.1, hubieran cubierto el período mínimo de cotización que se determina en los apartados 2 y 3 de este artículo, salvo que aquella sea debida a accidente, sea o no laboral, o a enfermedad profesional, en cuyo caso no será exigido ningún período previo de cotización. No se reconocerá el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes cuando el beneficiario, en la fecha del hecho causante, tenga la edad prevista en el artículo 205.1.a) y reúna los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social.

2. En el caso de incapacidad permanente parcial, el período mínimo de cotización exigible será de mil ochocientos días, que han de estar comprendidos en los diez años inmediatamente anteriores a la fecha en la que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que se derive la incapacidad permanente. El Gobierno, mediante real decreto, a propuesta del titular del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, podrá modificar el período de cotización que para la indicada prestación se exige en este apartado.

3. En el caso de pensiones por incapacidad permanente, el período mínimo de cotización exigible será:

a) Si el sujeto causante tiene menos de treinta y un años de edad, la tercera parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los dieciséis años y la del hecho causante de la pensión.

b) Si el causante tiene cumplidos treinta y un años de edad, la cuarta parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los veinte años y la del hecho causante de la pensión, con un mínimo, en todo caso, de cinco años. En este supuesto, al menos la quinta parte del período de cotización exigible deberá estar comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante. En los supuestos en que se acceda a la pensión de incapacidad permanente desde una situación de alta o asimilada a la de alta, sin obligación de cotizar, el período de los diez años, dentro de los cuales deba estar comprendido, al menos, una quinta parte del período de cotización exigible, se computará, hacia atrás, desde la fecha en que cesó la obligación de cotizar. En los casos a que se refiere el párrafo anterior y respecto de la determinación de la base reguladora de la pensión, se aplicará lo establecido, respectivamente, en el artículo 197, apartados 1, 2 y 4.

4. No obstante lo establecido en el apartado 1, las pensiones de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez derivadas de contingencias comunes podrán causarse aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en alta o situación asimilada a la de alta. En tales supuestos, el período mínimo de cotización exigible será, en todo caso, de quince años, distribuidos en la forma prevista en el último inciso del apartado 3.b).

5. Para causar pensión en el Régimen General y en otro u otros del sistema de la Seguridad Social, en los casos a que se refiere el apartado anterior, será necesario que las cotizaciones acreditadas en cada uno de ellos se superpongan, al menos, durante quince años. En el artículo 196, sobre las prestaciones económicas establece:

1. La prestación económica correspondiente a la incapacidad permanente parcial, consistirá en una cantidad a tanto alzado.

2. La prestación económica correspondiente a la incapacidad permanente total consistirá en una pensión vitalicia, que podrá excepcionalmente ser sustituida por una indemnización a tanto alzado cuando el beneficiario fuese menor de sesenta años. Los declarados afectos de incapacidad permanente total percibirán la pensión prevista en el párrafo anterior incrementada en el porcentaje que reglamentariamente se determine, cuando por su edad, falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia, se presuma la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior. La cuantía de la pensión de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común no podrá resultar inferior al 55 por ciento de la base mínima de cotización para mayores de dieciocho años, en términos anuales, vigente en cada momento.

3. La prestación económica correspondiente a la incapacidad permanente absoluta consistirá en una pensión vitalicia.

4. Si el trabajador fuese calificado como gran inválido, tendrá derecho a una pensión vitalicia según lo establecido en los apartados anteriores, incrementándose su cuantía con un complemento, destinado a que el inválido pueda remunerar a la persona que le atienda. El importe de dicho complemento será equivalente al resultado de sumar el 45 por ciento de la base mínima de cotización vigente en el momento del hecho causante y el 30 por ciento de la última base de cotización del trabajador correspondiente a la contingencia de la que derive la situación de incapacidad permanente. En ningún caso el complemento señalado podrá tener un importe inferior al 45 por ciento de la pensión percibida, sin el complemento, por el trabajador.

5. En los casos en que el trabajador, con sesenta y siete o más años acceda a la pensión de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes, por no reunir los requisitos para el reconocimiento del derecho a pensión de jubilación, la cuantía de la pensión de incapacidad permanente será equivalente al resultado de aplicar a la correspondiente base reguladora el porcentaje que corresponda al período mínimo de cotización que esté establecido, en cada momento, para el acceso a la pensión de jubilación. Cuando la incapacidad permanente derive de enfermedad común, se considerará como base reguladora el resultado de aplicar únicamente lo establecido en la norma a) del apartado 1 del artículo 197.

6. Las prestaciones a que se refiere el presente artículo se harán efectivas en la cuantía y condiciones que se determinen en las normas de desarrollo de esta ley.

El capitulo XII, bajo la rúbrica de lesiones permanentes no incapacitantes contiene los siguientes preceptos:

Artículo 201. Indemnizaciones por baremo, estableciendo que las lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo, causadas por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales que, sin llegar a constituir una incapacidad permanente conforme a lo establecido en el capítulo anterior, supongan una disminución o alteración de la integridad física del trabajador y aparezcan recogidas en el baremo anejo a las disposiciones de desarrollo de esta ley, serán indemnizadas, por una sola vez, con las cantidades alzadas que en el mismo se determinen, por la entidad que estuviera obligada al pago de las prestaciones de incapacidad permanente, todo ello sin perjuicio del derecho del trabajador a continuar al servicio de la empresa.

Artículo 202. Beneficiarios, estableciendo que serán beneficiarios de las indemnizaciones a que se refiere el artículo anterior los trabajadores integrados en este Régimen General que reúnan la condición general exigida en el artículo 165.1 y hayan sido dados de alta médica.

Y, el artículo 203. Incompatibilidad con las prestaciones por incapacidad permanente, estableciendo que las indemnizaciones a tanto alzado que procedan por las lesiones, mutilaciones y deformidades que se regulan en este capítulo serán incompatibles con las prestaciones económicas establecidas para la incapacidad permanente, salvo en el caso de que dichas lesiones, mutilaciones y deformidades sean totalmente independientes de las que hayan sido tomadas en consideración para declarar tal incapacidad permanente y el grado de la misma.

Ello no obstante, en la Disposición transitoria vigésima sexta, sobre la Calificación de la incapacidad permanente, dispone: Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción: «Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a)Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4 ....»

Dos. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo, todas las referencias que en este texto refundido y en las demás disposiciones se realizasen a la «incapacidad permanente parcial» deberán entenderse hechas a la «incapacidad permanente parcial para la profesión habitual»; las que se realizasen a la «incapacidad permanente total» deberán entenderse hechas a la «incapacidad permanente total para la profesión habitual»; y las hechas a la «incapacidad permanente absoluta», a la «incapacidad permanente absoluta para todo trabajo». En consecuencia, hasta en tanto en cuanto se publiquen las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194, la incapacidad permanente y la calificación de la misma actualmente en vigor desde el día 2 de enero de 2016 es la que prevé la referida Disposición Transitoria vigesimosexta del RDLegislativo 8/2015, de 30 de octubre. Ahora bien, hemos de aclarar que salvo la alteración de la numeración tradicional de la derogada anterior LGSS en el presente caso no resulte relevante, dado el tiempo en que se produjeron los hechos, y la fecha de la Sentencia de instancia.

TERCERO.-Para resolver el recurso hemos de partir del relato fáctico de la Sentencia de instancia con el que el recurrente está conforme al no haber articulado revisión de los hechos probados, resultando que el trabajador, DON Felix, nacido el NUM001-1971, con profesión habitual de Ayudante de cocina, que sufrió accidente de trabajo el 23-2-2004, cuando prestaba servicios para la empresa codemandada OBSIDO MANAGEMENT GROUP, S.L., consistente en que se cortó el segundo dedo de la mano derecha con una espátula cuando cocinaba, teniendo cubierta dicha empresa las contingencias profesionales con la Mutua ASEPEYO. Por Resolución del INSS de fecha 29-10-2014 se le reconoció afecto de lesiones permanentes no invalidantes, baremo 053 por anquilosis articulación 2º interfalángica (distal) dedo índice derecho, con una prestación a su favor de 960€ a cargo de la Mutua, sobre la base del dictamen propuesta del EVI. Al no estar conforme con dicha resolución formuló reclamación previa que le fue denegada. La base reguladora asciende a 53'34€ al día. El hecho séptimo de la Sentencia recurrida declara probado que el actor presenta limitación de la movilidad 2º dedo, limitada movilidad activa a nivel de MCF 2º dedo, realiza flexión pasiva y alega dolor, limitada flexión activa de IFP dolorosa la flexión pasiva, anquilosis en semiflexión de IFD (flexo de +-45º), realiza pinza, no puño con 2º dedo.

Y, siendo éstas las secuelas que presenta el actor y no otras, como las que indica la Perito, puesto que el actor no ha instado la revisión fáctica; partiendo de su estado secuelar probado, para resolver el primer motivo del recurso lo fundamental es determinar si las mismas le ocasionan una disminución no inferior al 33 por ciento de su rendimiento normal, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma y la respuesta ha de ser negativa puesto que en el fundamento jurídico segundo expresa la Magistrada, con igual valor fáctico, que las tareas que realiza el trabajador son de preparación, conservación y limpieza del restaurante del hotel, manipulando útiles de cocina como ollas, cazos, espátulas, platos, bandejas, cubiertos, etc; añadiendo que el peso varía desde unos gramos, por ejemplo, un cubierto, hasta los 20-25 kg de un cubo de basura (con ayuda o arrastrando; emplea productos y utensilios de limpieza (cubos, fregonas, recogedores, trapos, etc); para el lavado de platos utiliza lavaplatos automático. Y siendo estas las tareas fundamentales de su profesión, tal y como concluye la Juzgadora acogiendo las conclusiones del médico evaluador, al poder realizar la pinza pero no el puño con el 2º dedo, el actor no encuentra afecto de una incapacidad permanente parcial puesto que ello no le impide la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual ni existe ninguna evidencia de que le ocasione una disminución en su rendimiento normal que alcance el 33% ni supone una mayor penosidad o peligrosidad en la realización de su trabajo al afectarle exclusivamente al segundo dedo de la mano derecha ya que, como opone la Mutua, el déficit de movilidad puede ser suplido en gran medida por el resto de los dedos y de la mano que los tiene indemnes. En consecuencia no puede prosperar el motivo.

CUARTO.-El segundo motivo no puede prosperar, como a su vez opone la Mutua haciéndose eco de la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2007, cuando expresaba el Alto Tribunal ' ... para que las cicatrices hayan de ser indemnizadas, es necesario que por sus características o por las limitaciones funcionales que producen, afecten de manera significativa al patrimonio biológico, pues de no ser así por su mínima entidad, no existiría daño indemnizable. La posible afectación apreciable deberá valorarse teniendo en cuenta las circunstancias del sujeto que las padece, debiendo entenderse existe en todo caso, cuando producen una deformidad antiestética, o que limitan la funcionalidad de la zona en que se hallan o son dolorosas'. Y continúa diciendo el TS en relación al citado baremo 110 que 'Hay sí una referencia a las características de las cicatrices y a las perturbaciones funcionales que produzcan, datos que serán determinantes de la cuantía con que hayan de ser indemnizadas, (dentro del margen entre las cantidades establecidas), según valoración a realizar por el juzgador de instancia, cuyo criterio únicamente será revisable por los Tribunales superiores en casos excepcionales de total irracionalidad del criterio adoptado en su valoración'.

Y aplicando la doctrina sentada en citada Sentencia al caso enjuiciado, no concurre dicha excepción, siendo racional y acertado el criterio de la Juzgadora de instancia al calificar en su fundamentación jurídica la mínima entidad de la cicatriz del actor, ya que en el relato fáctico no consta ningún dato que evidencie o se pueda deducir lo contrario, ni se ha intentado incluir por el recurrente, por lo que la Sala comparte la valoración de la Magistrada.

Por consiguiente procede la confirmación de la Sentencia, previa la desestimación del recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Felix contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE GRANADA, en fecha 29/5/15, en Autos núm. 25/15, seguidos a su instancia, en reclamación sobre MATERIA SEGURIDAD SOCIAL, contra OBSIDO MANAGENT GROUP S.L, MUTUA ASEPEYO E INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.