Sentencia Social Nº 654/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 587/2015 de 07 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Rº 587/15 mba

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmos. Señores:

DÑA. ELENA DIAZ ALONSO

DÑA . Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a ocho de marzo de dos mil dieciseis

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 654/16

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Bruno contra la sentencia del Juzgado de lo Social número TRES de los de HUELVA, Autos nº 1166/13 ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Bruno contra ANTONIO ESPAÑA E HIJOS S.L. se celebró el Juicio y se dictó sentencia el 03/07/14 por el Juzgado de referencia en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

Primero.- El actor, Don Bruno , mayor de edad y con DNI nº NUM000 , prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de ' Antonio España e Hijos S.L.',con CIF B-21027313 y dedicada a la actividad de recuperación y transformación de residuos, desde el día 8 de mayo de 2003, teniendo reconocida la categoría profesional de Conductor y percibiendo un salario diario bruto, en cómputo anual, de 50,74 euros.

Segundo.- Con fecha 11 de octubre de 2013 la mercantil demandada hizo entrega al hoy actor de comunicación escrita de despido, con efectos de ese mismo día, y del siguiente tenor literal: 'Muy Sr. nuestro,

Por medio de la presente, y de conformidad con lo dispuesto en el articulo 52.c) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, le comunicamos que la dirección de ANTONIO ESPAÑA E HIJOS, S.L. ha decidido resolver su contrato de trabajo, con efectos desde hoy 11 de octubre de 2013, debido a la necesidad objetiva de amortizar su puesto de trabajo por causas productivas.

Las razones que han llevado a tomar tal decisión son de orden productivo y económico y están basadas en la disminución de la actividad de gestión, clasificación y tratamiento de residuos que está provocando una considerable reducción de nuestros ingresos y, consecuentemente, nos está generando pérdidas.

Desde comienzos del pasado año 2012, la entidad ANTONIO ESPAÑA E HIJOS, S.L. empezó a sufrir los rigores de la crisis económica y financiera que se viene padeciendo en nuestro país y que está afectando gravemente al sector de la chatarra y residuos. La mala coyuntura económica aflorada en los últimos años, especialmente agudizada a partir del ejercido 2011, está afectando seriamente a la actividad industrial de nuestro país que se ha visto fuertemente mermada por la crisis del sector, al cual está íntimamente vinculada nuestra empresa ya que dependemos de los residuos que genera la actividad industrial

Concretamente, los ingresos procedentes de nuestra actividad del pasado ejercido 2012 se redujeron a tan sólo 15.081.612€ frente a los 17.208.111€ del ejercicio inmediatamente anterior, lo cual supuso un descenso superior al 12% que, lógicamente, tuvo su reflejo en los resultados de la compañía que arrojaron unas pérdidas de 748.506,90€ antes de impuestos y de 521.666,48 después de impuestos.

Como hemos dicho, el origen de todo ello radica en la disminución de la cantidad de residuos que tratamos y clasificamos y que, posteriormente, sale de nuestra empresa una vez debidamente procesados.

Concretamente, en los ocho primeros meses del presente año la chatarra que ha salido de nuestra empresa una vez clasificada y gestionada asciende a un total de 18.275.904 kilos, lo que supone casi un 10% menos que en el mismo periodo del año anterior, en el que se alcanzó la cifra de 20.317.113 kilos.

Más significativa ha sido la caída de los plásticos y otros residuos que tratamos en nuestra empresa. Durante los 8 primeros meses del año 2012 se gestionaron y clasificaron un total 10.467.917 kilos de estos residuos, si bien durante el mismo periodo del presente año únicamente hemos gestionado 6.929.270 kilos, lo cual supone un descenso de casi el 35%.

Lógicamente, esto ha tenido su reflejo también en los ingresos de nuestra actividad en el mismo periodo de referencia (de enero de agosto) puesto que en el presente ejercicio se han reducido casi un 10% al haber alcanzado la cifra de 9.177.013€ frente a los 9.911.612€ del año anterior.

Ante esta situación, la dirección de esta empresa no ha escatimado esfuerzos en buscar, por todos los medios, nuevos cliente con los que cubrir esa importante merma en nuestra actividad, sin embargo, las actuaciones llevadas a cabo con esta finalidad no han dado de momento los frutos esperados, lo cual, unido al estancamiento del sector industrial, nos impide dar solución a este problema y ser optimistas en cuanto a un próximo incremento de nuestra actividad.

Además de la disminución de nuestros ingresos, esta caída de nuestra actividad ha supuesto una importante desproporción entre el volumen de trabajo de esta actividad y el número de trabajadores adscritos a la misma. En virtud de ello, se ha acordado la extinción de la relación laboral de varios trabajadores, entre los que usted se encuentra, lo cual contribuirá a ajustar el equipo de profesionales que tiene ANTONIO ESPAÑA E HIJOS, S.L. Con esta medida, pretendemos recuperar el equilibrio en la empresa, adaptar el volumen de la plantilla de trabajadores al volumen de actividad que nos demanda el mercado actualmente y rentabilizar el tiempo de trabajo de los empleados que se mantendrán en la empresa, todo ello con la finalidad de garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma.

En consecuencia, y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores , ponemos a su disposición, de forma simultánea a esta comunicación una indemnización que asciende a DIEZ MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS (10.449,60 €)'.

Tercero.- Damos por reproducido el contenido de los modelos ' 347'de IVA de la entidad demandada correspondientes a los dos últimos ejercicios, que obran unidos a los folios 177 a 188 de lo actuado.

Cuarto.- Los modelos ' 303'de IVA correspondientes a 2012 y 2013 obran unidos a los folios 93 a 108 de lo actuado, a que hacemos aquí expresa remisión.

Quinto.- En los tres últimos ejercicios los resultados de la actividad de la mercantil demandada han sido los siguientes:

A/.-Importe neto de la cifra de negocios:

-año 2011: 17.206.116,06 €

-año 2012: 15.079.728,20 €

-año 2013: 15.124.870,25 €

B/.-Resultado de la Cuenta de Pérdidas y Ganancias:

-año 2011: 311.127,14 €

-año 2012: -521.666,48 €

-año 2013: -1.575.231,78 €

Sexto.- Con fecha 9 de junio de 2014 se presentó por ' Antonio España e Hijos S.L.'en el Decanato de los Juzgados de Huelva escrito dirigido al Juzgado de lo Mercantil de esta capital comunicando el inicio de las negociaciones previas a la declaración de concurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 bis de la Ley 22/2003, Concursal .

Séptimo.- Con fecha 7 de marzo de 2012 la entidad demandada suscribió con el Excmo. Ayuntamiento de Moguer Convenio de Colaboración para la realización por parte de aquélla del conjunto de operaciones y trabajos necesarios para la retirada de chatarra, papel, cartón, plásticos, voluminosos y enseres en los puntos limpios de Moguer y Mazagón (folios 82 a 86, por reproducidos).

Octavo.- El informe de vida laboral de la mercantil demandada obra unido a los folios 189 a 197 de lo actuado, que damos por reproducidos.

Noveno.- En octubre de 2013 fueron despedidos por causas objetivas, además del hoy actor, Don Gumersindo , Don Ismael , Doña Bibiana , Don Leoncio , Don Maximo , Don Ovidio , Doña Delia .

Por fin de contrato temporal causaron baja en la empresa:

-El 05-08-13 Don Segundo y Don Victorio .

-El 09-08-13 Don Victorio .

-El 11-08-13 Don Luis María .

-El 12-08-13 Don Victorio .

-El 20-09-13 Don Juan Ramón y Don Jose Pablo .

-El 15-11-13 Don Ambrosio .

-El 27-09-13 Don Baltasar

-El 30-09-13 Don Casimiro , Don Demetrio , Don Estanislao , Don Fernando , Doña Magdalena , Don Hilario , Don Jesús , Don Luciano , Don Narciso y Dª Rafaela .

-El 20-09-13 Don Roman y Don Silvio .

-El 26-09-13 Don Jose María .

-El 11 de octubre de 2013 Don Luis Alberto .

-El 09-09-13 Don Darío .

-El 14-10-13 Don Amadeo .

-El 10-10-13 Don Bartolomé .

Por ' cese en período de prueba'causó baja el 1 de agosto de 2013 Don Cesareo .

El 16 de mayo de 2014 Don Eduardo causó baja por ' Excedencia voluntaria-forzosa'y el 31 de enero de 2014 causó baja en la empresa, por la misma causa, Don Fausto .

El 31 de julio de 2013 Don Gervasio causó baja en la empresa por ' pase a situación de pensionista'.

El 8 de enero de 2014 Doña Amelia cesó en la empresa por ' baja voluntaria'.

Décimo.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

Undécimo.- Se agotó la vía previa, presentándose papeleta de conciliación por el trabajador en el CMAC de Huelva con fecha 16 de octubre de 2013, habiéndose dado el acto por intentado, sin avenencia, el 5 de noviembre de 2013.

La demanda origen de la litis fue presentada en el Decanato de los Juzgados de esta sede con fecha 14 de noviembre de 2013.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante que no fue Impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestimó la demanda declarando procedente el despido del actor operado con efectos de 11 de octubre de 2013 y extinguido con tal fecha el contrato de trabajo que vinculaba a las partes, absolviendo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra.

Contra dicha sentencia interpone el actor recurso de suplicación que contiene dos motivos formulados, respectivamente, al amparo de los apartados c ) y b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , a través de los cuales pretende, según expresa en el suplico, que se revoque la sentencia dictada y se condene a la demandada a pasar y estar por la declaración de despido nulo y a abonar la indemnización y salarios de tramitación correspondientes mezclando en la petición contenida en el suplico las consecuencias que comportaría la declaración de nulidad del despido a que se encaminan los motivos del recurso con las que supondría la declaración de improcedencia del mismo.

En el motivo segundo, que atendido su contenido examinaremos en primer lugar por razones de método, interesa el recurrente, por la vía del apartado b) del artículo 193 LRJS , la revisión del relato fáctico de la sentencia solicitando la adición de un nuevo hecho probado duodécimo del siguiente tenor literal:

' De entre los trabajadores temporales cuyos contratos finalizaron en fechas próximas al 11 de octubre de 2013 (fecha del despido del actor) nueve de ellos prestaban servicios en actividades que forman parte del objeto social de la empresa y que, por tanto, tienen el carácter de permanentes. Tales trabajadores son los siguientes:

- Juan Ramón , profesión: Clasificadores de desechos, operarios de punto limpio y recogedores de chatarra. Fecha de extinción: 20/09/2013.

- Silvio , profesión: Clasificadores de desechos, oprarios de punto limpio y recogedores de chatarra. Fecha de extinción: 20/09/2013.

- Victorio , profesión: Operadores en instalaciones para la preparación de minerales. Fecha de extinción: 09/08/2013.

- Luis Alberto , profesión: Conductores asalariados de camiones. Fecha de extinción: 11/10/2013.

- Luciano , profesión: Técnicos en mecánica. Fecha de extinción: 30/09/2013.

- Bartolomé , profesión: Técnicos en mecánica. Fecha de extinción: 10/10/2013.

- Hortensia , profesión: Empleados administrativos con tareas de atención al público. Fecha de extinción: 30/09/2013.

- Amadeo , profesión: Empleados administrativos con tareas de atención al público. Fecha de extinción: 14/10/2013.

- Magdalena , profesión: Agente de compras. Fecha de extinción: 30/09/2013.'

La Sala accede en parte a la revisión propuesta, con independencia de su relevancia a los efectos del recurso, en el sentido de añadir al relato fáctico un hecho probado haciendo constar que entre los trabajadores temporales cuyos contratos finalizaron en fechas próximas al 11 de octubre de 2013 (fecha del despido del actor) figuraban los nueve anteriormente referidos con indicación de sus profesiones y de las fechas de extinción de sus contratos, dado que, así resulta de la prueba documental invocada al efecto por el recurrente, rechazando la revisión en cuanto al resto, referido a que prestaban servicios en actividades que forman parte del objeto social de la empresa y que, por tanto, tienen el carácter de permanentes, por incluir una valoración jurídica que sería predeterminante del fallo de la sentencia.

SEGUNDO .- En el otro motivo del recurso, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia el recurrente la infracción del artículo 51.1 del ET , del artículo 122.2.b) de la LRJS y de la jurisprudencia contenida en las sentencias que cita.

Alega, en síntesis, el recurrente que para determinar si se ha superado el límite numérico o umbral del despido colectivo se han de computar, tanto los despidos por causas objetivas como las extinciones por fin de contrato temporal, cuando resulten en fraude de ley, recayendo sobre la empresa empleadora la carga de probar que las relaciones temporales eran regulares y estaban justificadas desde el punto de vista legal. Y añade que la Magistrada de instancia estima que el número de extinciones anteriores al despido del actor fue de ocho trabajadores (el actor y otros siete) cesados por causas objetivas, a los que habrían de sumarse los ceses de otros tres trabajadores ( Carlos Daniel , el 29/08/2013, Pedro Jesús el 30/09/2013, y Adrian , el 11/10/2013), al no haber acreditado la empresa la causa a que obedecieron los mismos, sumando 11 extinciones que no superan el umbral del 10% en una plantilla de 145 trabajadores, con lo que no se llega al número de despidos suficientes para que se entienda producido un despido colectivo al no haberse computado los ceses por finalización de contrato temporal.

En efecto, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25-11-2013 (RJ 2014, 36) declara que las sentencias de 3 de julio (RJ 2012, 9585 ) y 8 de julio de 2012 (RJ 2012, 9967) revisaron la doctrina anterior contenida en las SSTS de 22 de enero , 22 y 26 de febrero , 14 de mayo , 15 de julio y 30 de septiembre de 2008 , en la que se sostenía que ' para la existencia de un despido colectivo no basta, en forma alguna, con el hecho de que varios trabajadores hayan sido despedidos al mismo tiempo, aunque el número de esos trabajadores supere, incluso con holgura, los topes que fija el 51.1 del ET, sino que además es absolutamente preciso que esos ceses sean debidos a alguna causa económica, técnica, organizativa o de producción', reconociendo que ' si bien el art. 51 del ET parece vinculado a un elemento causal que se refiere la existencia de causas económicas, técnicas, organizativas y productivas, lo cierto es que en la configuración final de esta modalidad extintiva resulta determinante el elemento cuantitativo, pues el citado artículo, después de establecer en el párrafo primero de su número 1 los denominados umbrales numéricos que, al combinarse con el periodo de referencia, delimitan el alcance de la decisión colectiva, prevé en su párrafo quinto que para el cómputo del número de extinciones, a efectos de establecer la existencia de un despido colectivo y aplicar las garantías de procedimiento, deben tenerse en cuenta no solo las extinciones por las causas ya mencionadas, sino 'cualesquiera otras extinciones producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el párrafo c) del apartado 1 del art. 49 de esta Ley '; párrafo éste que se refiere a la extinción de los contratos temporales por vencimiento del término. / En el mismo sentido se pronuncia la Directiva CE 98/59 (LCEur 1998, 2531) cuando en su art. 1.1 ) a) define los despidos colectivos como 'los efectuados por un empresario, por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores' cuando el número de los despidos alcance el número aplicable a estos efectos. / De ahí que del ámbito del despido colectivo solo se excluyan las extinciones en virtud de motivos inherentes a la persona del trabajador -entre ellos, los derivados de la conducta en el orden disciplinario- y las que se produzcan por cumplimiento del término.'

Serán por tanto computables a los efectos de establecer la existencia de un despido colectivo los ceses por terminación de contratos temporales fraudulentos o por terminación anticipada de tales contratos ---lo que, como declaró la sentencia del TSJ de Castilla y León/Valladolid de 19/12/2012 invocada por el recurrente, exigirá en algunos supuestos que con motivo de la impugnación del despido de un trabajador se califique la legalidad o, al menos, la causa real de la extinción del contrato de otros trabajadores que no son parte del proceso, constituyendo ello en tal caso un supuesto específico de prejudicialidad social--- de modo que, producido un panorama indiciario suficiente de la existencia de un despido colectivo encubierto por la vía de extinciones individuales por causas presuntamente no computables, habrá de acudirse a las reglas legales de distribución de la carga de la prueba, incumbiendo en tal caso a la empleadora acreditar que aquellas otras terminaciones contractuales son conformes con la legalidad.

Pero, en el presente caso no existe tal panorama indiciario, sin que el carácter fraudulento de los contratos temporales pueda deducirse de la circunstancia, alegada por la parte recurrente, de que los trabajadores que los suscribieron prestaran servicios en actividades que forman parte del objeto social de la empresa, puesto que, ello es lo normal y habitual y no se opone a la concurrencia de causa que justifique la temporalidad de los mismos, de modo que, no cabe apreciar la existencia de un despido colectivo encubierto ni consecuentemente la vulneración de las normas sustantivas y procesales y de la jurisprudencia denunciadas que daría lugar a la nulidad del despido pretendida y debemos desestimar el motivo y el recurso confirmando la sentencia impugnada.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Bruno contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm.3 de Huelva en fecha 3 de julio de 2014 , en virtud de demanda por él presentada contra ANTONIO ESPAÑA E HIJOS, S.L., sobre Despido; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos que, si recurre, deberá presentar ante esta Secretaría resguardo acreditativo de haber efectuado el depósito de 600 €, en la cuenta corriente de Depósitos y Consignaciones, núm. 4.052-0000-66-0587-15, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Se advierte asimismo a la parte recurrente que, salvo en el caso de exención legal, deberá adjuntar al escrito de preparación del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante de pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social por la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Sevilla a

La extiendo y, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que una vez extendida la anterior resolución y firmada por los Magistrados que la dictan, se procede a la publicación y depósito en la Oficina Judicial, en el día de la fecha; ordenándose su notificación y archivo y dándose publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y en las Leyes, Doy fe.-