Sentencia SOCIAL Nº 654/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 456/2019 de 02 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

R. S. 456/19 A
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG: 28.079.00.4-2017/0002506
Procedimiento Recurso de Suplicación 456/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid Procedimiento Ordinario 63/2017
Materia: Reclamación de Cantidad
Sentencia número: 654
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
PRESIDENTE
D.Dña. ANA MARIA ORELLANA CANO
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a dos de septiembre de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 456/2019, formalizado por el Letrado DON GONZALO MUÑOZ
HERNÁNDEZ, en nombre y representación de DON Fermín contra la Sentencia de fecha 15 de octubre
de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid en sus autos número 63/2017, seguidos a
instancia de DON Fermín frente al SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, en reclamación por CANTIDAD,
siendo Magistrada- Ponente la Ilma. Sra. DOÑA ANA MARIA ORELLANA CANO, Magistrada Especialista del
Orden Jurisdiccional Social, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El demandante DON Fermín con DNI nº NUM000 presta servicios en el Hospital R.

Lafora dependiente del SERVICIO MADRILEÑO de la COMUNIDAD DE MADRID con el carácter de personal laboral desde 11.11.2009 hasta 30.11.2016, con la categoría profesional de 'Auxiliar de obras y servicios' y salario de 1.543,78 euros mensuales con inclusión de las partes proporcionales de las pagas extraordinarias.

(Folios 16, 18 y 44 a 49 de autos).



SEGUNDO.- Las partes el 06.11.2009 suscribieron contrato de interinidad a tiempo completo para la cobertura de vacante vinculada a Oferta de Empleo Público correspondiente al año 2002, indicando que el trabajador contratado ocupará provisionalmente de forma interina y hasta la conclusión de los procesos selectivos regulados en los arts. 13.2 y 3 del convenio colectivo la vacante nº NUM001 , de la categoría profesional de Auxiliar de obras y servicios.

Contrato que en la cláusula 4ª señala que 'El presente contrato comenzará su vigencia el día 11.11.2009......................y se extinguirá de acuerdo con lo previsto en el art 8.1.c del RD 2720/1988 ......

(Folio nº 45, 46, de autos).



TERCERO.- En BOCM de 02.11.2016 se publica la Resolución de 27.09.2016 por la que se procede a la adjudicación de plazas de carácter laboral correspondientes al proceso extraordinario de Consolidación de empleo para el acceso a la categoría profesional de Auxiliar de Obras y Servicios (Grupo IV, Nivel 1 Área C).

En Anexo I de la citada Resolución consta la adjudicación del puesto ocupado por el trabajador nº NUM001 , a Dª María Inmaculada .

Trabajadora que suscribe el 04.11.2016 con el Director Gerente del Hospital Dr. R. Lafora contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, 'de acuerdo con la Resolución de 27.10.2016 de adjudicación de destinos ocupará el puesto de trabajo nº NUM001 correspondiente a la categoría de Auxiliar de Obras y Servicios en turno de tarde y con destino en Hospital Dr. R Lafora.................. iniciándose la relación laboral el 01.12.2016.

(Folio nº 40 a 42, 51 a 54, de autos)

CUARTO.- La CAM por carta de 02.11.2016 comunica al demandante: 'Pongo en su conocimiento que, el día 30.11.2016 al término de su jornada laboral finaliza el Contrato de Trabajo suscrito por Vd. con este Hospital Dr. R. Lafora, con fecha 11.11.2009, como consecuencia de la adjudicación de plazas de carácter laboral correspondientes al proceso extraordinario de Consolidación de Empleo, para el acceso a la categoría profesional de Auxiliar de Obras y servicios (Grupo V Nivel 1, Área C) según Resolución de 27 de septiembre de 2016, de la Dirección General de Función Pública (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de fecha 2 de noviembre de 2016), al haber adjudicado el puesto al nuevo titular del mismo y de acuerdo con la condición resolutoria pactada.

(Folios nº 17 y 47)

QUINTO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de miembro de comité de empresa ni de delegado sindical.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la excepción de inadecuación de procedimiento y desestimando la demanda de Cantidad interpuesta por DON Fermín frente a COMUNIDAD DE MADRID, absuelvo a la demandada de la reclamación frente a la misma formulada'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 13/06/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: Contratos de interinidad con una duración superior a tres años. Trabajador indefinido no fijo.

En la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones reclama el actor que se reconozca su condición de trabajadora indefinida no fija y, por ende, que se le abone la indemnización de 20 días de salario por año de servicio, por la extinción del contrato por cobertura de la vacante. La sentencia recurrida estima la demanda. La parte recurrente denuncia, como único motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción del artículo 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y, de los artículos 4.2 del RD 2720/1998 en relación con el artículo 15.3 y 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores, así como de la doctrina sentada en las sentencias dictadas respectivamente el 14 de septiembre de 2016 (C-596114) y 5 de junio de 2018 (C-677/16) por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2017 y posteriores de 9 y 12 de mayo y 19 de julio de 2017. El artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público dispone que '1. Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años. 2. La Oferta de empleo público o instrumento similar, que se aprobará anualmente por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas, deberá ser publicada en el Diario oficial correspondiente. 3. La Oferta de empleo público o instrumento similar podrá contener medidas derivadas de la planificación de recursos humanos'. Consta acreditado que el actor ha estado vinculada a la parte demandada por un contrato temporal de interinidad para la cobertura de vacante durante más de tres años, pero ello no significa que haya adquirido la condición de trabajador indefinido no fijo. La cuestión controvertida en las presentes actuaciones ha sido resuelta por la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2019 (Rcud 2357/2018) que declara que el mero transcurso del plazo de tres años contemplado en el artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público, no convierte la relación laboral en la de trabajador indefinido no fijo, sino que, por el contrario, será necesario para que prospere tal pretensión, que se acredite la existencia de fraude o abuso en la contratación temporal. El Alto Tribunal declara que ya se indicó en la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2019 (Rcud 1001/2017), que el artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público contenía deberes encomendados a las Administraciones Públicas, pero no establece que el mero transcurso del plazo de los tres años suponga la novación de los contratos de interinidad por cobertura de vacante. El plazo de tres años al que se refiere el precepto, viene establecido para la ejecución de la oferta de empleo público. En esta línea, resalta la meritada Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2019 que la propia Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de junio de 2018 (C 677/2016) avala que contrato de interinidad pueda extenderse por un periodo superior a tres años, correspondiendo a los Tribunales españoles valorar, en el caso concreto, si la excesiva duración justifica su conversión en contrato indefinido. Además, la Sentencia del Tribunal Supremo pone de manifiesto la incidencia de la grave crisis económica sufrida por España y, la limitación del gasto público acordada por el Real Decreto Ley 20/2011, de 30 de diciembre y la Ley 22/2013, de Presupuestos Generales, que proscribieron la incorporación de nuevo personal, incluso temporal y, la convocatoria de procesos selectivos para la cobertura de vacantes, aunque estuvieran ocupados por personal interino y en proceso de consolidación de empleo, a tenor de los artículos 3 del Real Decreto ley 20/2011 y 21 de la Ley 22/2013. En el presente supuesto, el actor prestó servicios para el Organismo demandado, habiendo suscrito un contrato de interinidad por cobertura de la vacante nº NUM001 , que salió a concurso y que se cubrió por el mecanismo reglamentario, por lo que no se aprecia fraude.



SEGUNDO : Válida extinción por la cobertura de la vacante del contrato de interinidad o de la relación laboral de trabajador indefinido no fijo. Indemnización. Términos del debate.

En la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones reclama el actor el abono de la indemnización de veinte días de salario por año de servicio por la finalización de su relación laboral. El actor prestó servicios para la parte demandada desde el 11 de noviembre de 2009, mediante un contrato de interinidad para la cobertura de vacante. Con efectos del 30 de noviembre de 2016, la empleadora notificó al trabajador el cese de su actividad laboral por 'finalización del contrato'. La finalización de la relación laboral se debió a la publicación de la Resolución, que atribuyó al titular definitivo, el puesto de trabajo con el código, que ocupaba, con carácter temporal, el actor.



TERCERO : Precedente judicial. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016, Cuestión prejudicial 596/2014, Caso De Diego Porras.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016, dictada en la Cuestión prejudicial 596/2014, tuvo una enorme relevancia en nuestro sistema de extinción de los contratos de trabajo temporales y, fue el origen de una profunda modificación de las consecuencias indemnizatorias en la doctrina judicial y jurisprudencial, incluso en sentido claramente contrario al tenor literal de la norma vigente. El artículo 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, establece que el contrato se extinguirá por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio objeto del contrato y que, a la finalización del mismo, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación. Quedan exceptuados del abono de esta indemnización el contrato de interinidad y los contratos formativos. El mismo tenor tenía el artículo 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo. La preocupación por preservar el principio de no discriminación entre los contratos temporales y los contratos indefinidos, se puso de manifiesto en la cláusula quinta del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada, incorporado en la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999. Esta cláusula contiene las medidas destinadas a evitar la utilización abusiva de los contratos temporales. Y prevé en su apartado primero que, para prevenir los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos de duración determinada, los Estados miembros, -previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales-, cuando no existan medidas legales equivalentes para evitar los abusos, introducirán una o varias de las siguientes medidas: 1. Razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos. A los efectos que nos ocupan, precisamente, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Segunda, de 26 enero 2012, declaró que, en principio, la necesidad temporal de sustitución de trabajadores de una empresa, puede ser una razón objetiva de la renovación del contrato temporal.

2. La duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada.

3. El número máximo de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

4. Los Estados miembros, -previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario-, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada se considerarán 'sucesivos' y, se considerarán celebrados por tiempo indefinido.

La extinción de los contratos temporales en nuestro ordenamiento jurídico no daba derecho a indemnización. Sin embargo, a partir de la Directiva reseñada, para evitar el uso abusivo de la temporalidad laboral, el artículo 3 del Real Decreto ley 5/2001, de 2 marzo, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, implantó la denominada 'compensación por temporalidad', en el artículo 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores, dándole la redacción que se ha transcrito anteriormente. Quedaron excluidos del derecho a la indemnización por extinción de los contratos temporales, los trabajadores que hubieran estado vinculados a la empresa por un contrato de interinidad y por contratos formativos. Los contratos de interinidad fueron excluidos porque, en el ámbito de la empresa privada, la sustitución de trabajadores por causa legal, no se realizaba, con carácter general, en fraude de ley.

La actora en las actuaciones que dieron lugar a la Cuestión Prejudicial 596/2014, fue contratada como secretaria en diversas subdirecciones del Ministerio de Defensa desde el año 2003, al amparo de varios contratos de interinidad. El último contrato de interinidad tenía por objeto la sustitución de una trabajadora que estaba en situación de liberada sindical, con reserva de puesto de trabajo, que se tuvo que reincorporar, en virtud del Real Decreto ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad. De este modo, el contrato de interinidad por sustitución de la Sra. Esmeralda se extinguió por reincorporación de la trabajadora sustituida. La decisión extintiva de la empleadora fue impugnada ante el Juzgado de lo Social, solicitando que se declarara que su relación laboral temporal fue fraudulenta deviniendo, por ende, indefinida y, que se había producido un despido y no la extinción válida del contrato. La sentencia del Juzgado de lo Social desestimó la demanda, formulando recurso de suplicación la actora. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se cuestionó si tenía derecho la trabajadora, ante la válida extinción del contrato de interinidad, a percibir una indemnización, por lo que planteó por Auto de 9 de diciembre de 2014, ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, las cuestiones prejudiciales, que fueron resueltas por la Sentencia de 14 de septiembre de 2016. Esta Sentencia declaró: 1. Que la indemnización que un empresario está obligado a abonar a un trabajador por razón de la finalización de su contrato de trabajo de duración determinada, constituye una condición de trabajo a los efectos de la no discriminación de la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco. Por lo tanto, se opone al derecho comunitario la normativa que deniega cualquier indemnización por finalización de contrato al trabajador interino cuando la concede a los trabajadores fijos comparables, pues la mera condición de interino no puede constituir una razón objetiva para justificar que se le niegue tal derecho.

2. Y que, ni la naturaleza temporal del vínculo laboral, ni la circunstancia de que la normativa nacional no prevea el abono de una indemnización para el caso de extinción de un contrato por interinidad, pueden constituir, por sí solas, razones objetivas, que justifiquen el tratamiento más desfavorable.

La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de octubre de 2016, declaró, entre otras cuestiones, que tanto la contratación de la actora mediante un contrato de interinidad como la finalización de la relación laboral que la vinculaba al Ministerio de Defensa, se ajustaban a la normativa española aplicable, pero que, no obstante, esta normativa era discriminatoria y que, con arreglo a la jurisprudencia resultante de la sentencia de 14 de septiembre de 2016, (C-596/14), se debía conceder a la interesada una indemnización equivalente a veinte días de salario por año trabajado, indemnización abonada, en virtud del Derecho español, en caso de extinción de la relación laboral por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.



CUARTO : La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Sexta, Sentencia de 21 de noviembre de 2018, C-619/2017 .

La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de octubre de 2016, a la que se ha hecho referencia en la fundamentación jurídica precedente fue recurrida en casación para la unificación de doctrina por la parte demandada. Y, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo mediante Auto de 25 de octubre de 2017 planteó la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que fue admitida con el número 619/2017 y, resuelta por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de noviembre de 2018. Esta Sentencia analiza los siguientes aspectos: 1. La indemnización por extinción del contrato es una condición de trabajo del artículo 4.1 del Acuerdo marco.

En la primera cuestión prejudicial, el Tribunal Supremo le plantea al Tribunal de Justicia de la Unión Europea si la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los trabajadores con contratos de duración determinada celebrados para sustituir a un trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo, como el contrato de interinidad de que se trata en el litigio principal, al vencer el término por el que estos contratos se celebraron, mientras que se concede indemnización a los trabajadores fijos con motivo de la extinción de su contrato de trabajo por una causa objetiva.

Esta cláusula dispone, en sede del principio de no discriminación, en su párrafo primero, que por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.

Pues bien, con carácter general, había afirmado la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016, que el criterio decisivo para determinar si una medida está incluida en las condiciones de trabajo de la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco, es el empleo, es decir, la existencia de una relación laboral con un empresario. Y concluyó la Sentencia del caso De Diego Porras, afirmando que la indemnización que un empresario está obligado a abonar a un trabajador por razón de la finalización de su contrato de trabajo de duración determinada, constituye una condición de trabajo a los efectos de la no discriminación de la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco y que, por lo tanto, se opone al derecho comunitario la normativa que deniega cualquier indemnización por finalización de contrato al trabajador interino cuando la concede a los trabajadores fijos comparables, pues la mera condición de interino no puede constituir una razón objetiva para justificar que se le niegue tal derecho.

Al respecto, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de noviembre de 2018 declara que la indemnización abonada a un trabajador por la finalización del contrato de trabajo que le vinculaba a su empresario, como la que es objeto del litigio principal, está comprendida dentro del concepto de 'condiciones de trabajo', en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco, como declaró también la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de junio de 2018, caso Rodrigo, C-677/16.

2. Los trabajadores comparables.

La cláusula 4.1 del Acuerdo Marco se refiere a que no puede ser tratado de manera diferente un trabajador con contrato de duración determinada y un trabajador con contrato de duración indefinida, así como que tampoco pueden ser tratados de forma igual situaciones diferentes. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016 declaró que la actora realizaba las mismas funciones que un trabajador fijo comparable y, concluyó que eran trabajadores comparables, pues estaba realizando las mismas funciones que la trabajadora sustituida. En esta cuestión, sin embargo, se excedió del ámbito de actuación del Tribunal de Justicia de la Unión Europea pues la competencia para resolverla corresponde al órgano judicial del Estado miembro, al ser una controversia del Derecho Interno. No obstante, ya la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de marzo de 2014 (caso Nierodzik), C-38/2013, declaró que, para apreciar si las personas de que se trata ejercen un trabajo idéntico o similar, en el sentido del Acuerdo Marco y, por tanto, se encuentran en una situación comparable, deben analizarse un conjunto de factores, a saber, la naturaleza del trabajo, la formación y las condiciones laborales. Y, en este sentido, precisamente, se pronuncia la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de noviembre de 2018, con base en la Sentencia del mismo Tribunal de 5 de junio de 2018, caso Rodrigo, C-677/16.

3. La existencia de una justificación objetiva.

De conformidad con la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada, de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables, por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas. Lo que, a sensu contrario, significa que cabe el trato desigual, si existe una justificación objetiva. Como indica la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016, se exige que exista una necesidad de trato diferente para cumplir un objetivo y, que el tratamiento desigual sea indispensable. Para delimitar si existen razones objetivas, el Alto Tribunal refiere que ha de verificarse si la desigualdad responde a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y, si resulta indispensable al efecto. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016 concluyó que ni la naturaleza temporal del vínculo laboral, ni la circunstancia de que la normativa nacional no prevea el abono de una indemnización para el caso de extinción de un contrato por interinidad, pueden constituir, por sí solas, razones objetivas, que justifiquen el tratamiento más desfavorable. Y, por ello, consideró que la finalización de un contrato de interinidad daba lugar a la percepción de una indemnización de veinte días de salario por año de servicios. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de noviembre de 2018 concluye lo contrario, a saber, que existe una justificación objetiva para el tratamiento diferente del contrato por interinidad respecto de un contrato fijo y, que por lo tanto, no ha de abonarse una indemnización a la finalización del contrato de interinidad. Se trata de delimitar si existe una razón objetiva que justifique que no se abone una indemnización por la extinción del contrato de interinidad, al sobrevenir la causa legal, mientras que un trabajador fijo tiene derecho a una indemnización por despido objetivo basado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Y la razón objetiva o la justificación del trato diferente se encuentra en la circunstancia de la causa de la finalización. En el contrato de interinidad, el trabajador conoce desde que suscribe el contrato que finalizará por la reincorporación del trabajador sustituido o por la cobertura reglamentaria de la vacante. Sin embargo, en los despidos objetivos, las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción no estaban previstas en el momento de la contratación. El abono de la indemnización de veinte días de salario por año de servicio en estos casos, compensa 'el carácter imprevisto de la ruptura de la relación de trabajo por una causa de esta índole y, por lo tanto, la frustración de las expectativas legítimas que el trabajador podría albergar, en la fecha en que se produce la ruptura, en lo que respecta a la estabilidad de dicha relación'. Consiguientemente, declara la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de noviembre de 2018 que no existe ninguna diferencia de trato entre los trabajadores con contrato de duración determinada y los trabajadores fijos comparables, puesto que la indemnización prevista en el artículo 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores se contempla tanto para los trabajadores con contrato temporal como con contrato indefinido fijo. Existe, por tanto, una razón objetiva que justifica el tratamiento diferente, lo que conlleva que no exista obligación de abonar una indemnización a los trabajadores vinculados con contrato de interinidad, por la finalización del mismo.



QUINTO: Resolución del litigo.

La controversia suscitada en autos se centra en determinar si tienen derecho los trabajadores indefinidos no fijos que prestan servicios para un Organismo público, al cobro de una indemnización por extinción del contrato por la cobertura reglamentaria de la vacante. Debe destacarse que la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2019 (Rcud 3970/2016) no se pronuncia expresamente sobre esta cuestión, como indica en el fundamento jurídico quinto, párrafo segundo. Por lo tanto, se ha de examinar si se extrae esta conclusión de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de noviembre de 2018, dictada precisamente, al resolver la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en ese litigio. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016, dictada en la Cuestión prejudicial 596/2014, tuvo una enorme relevancia en nuestro sistema de extinción de los contratos de trabajo temporales y, fue el origen de una profunda modificación de las consecuencias indemnizatorias en la doctrina judicial y jurisprudencial, incluso en sentido claramente contrario al tenor literal de la norma vigente. El artículo 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, establece que el contrato se extinguirá por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio objeto del contrato y que, a la finalización del mismo, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación. Quedan exceptuados del abono de esta indemnización el contrato de interinidad y los contratos formativos. Y, el legislador no distingue entre el contrato de interinidad por sustitución y el contrato de interinidad por cobertura de la vacante. El mismo tenor tenía el artículo 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo. La preocupación por preservar el principio de no discriminación entre los contratos temporales y los contratos indefinidos, se puso de manifiesto en la cláusula quinta del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada, incorporado en la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999. Esta cláusula contiene las medidas destinadas a evitar la utilización abusiva de los contratos temporales.

Y prevé en su apartado primero que, para prevenir los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos de duración determinada, los Estados miembros, -previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales-, cuando no existan medidas legales equivalentes para evitar los abusos, introducirán una o varias de las siguientes medidas: 1. Razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos. A los efectos que nos ocupan, precisamente, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Segunda, de 26 enero 2012, declaró que, en principio, la necesidad temporal de sustitución de trabajadores de una empresa, puede ser una razón objetiva de la renovación del contrato temporal.

2. La duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada.

3. El número máximo de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

4. Los Estados miembros, -previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario-, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada se considerarán 'sucesivos' y, se considerarán celebrados por tiempo indefinido.

La extinción de los contratos temporales en nuestro ordenamiento jurídico no daba derecho a indemnización. Sin embargo, a partir de la Directiva reseñada, para evitar el uso abusivo de la temporalidad laboral, el artículo 3 del Real Decreto ley 5/2001, de 2 marzo, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, implantó la denominada 'compensación por temporalidad', en el artículo 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores, dándole la redacción que se ha transcrito anteriormente. Quedaron excluidos del derecho a la indemnización por extinción de los contratos temporales, los trabajadores que hubieran estado vinculados a la empresa por un contrato de interinidad y por contratos formativos. Los contratos de interinidad fueron excluidos porque, en el ámbito de la empresa privada, la sustitución de trabajadores por causa legal, no se realizaba, con carácter general, en fraude de ley.

La actora en las actuaciones que dieron lugar a la Cuestión Prejudicial 596/2014, fue contratada como secretaria en diversas subdirecciones del Ministerio de Defensa desde el año 2003, al amparo de varios contratos de interinidad. El último contrato de interinidad tenía por objeto la sustitución de una trabajadora que estaba en situación de liberada sindical, con reserva de puesto de trabajo, que se tuvo que reincorporar, en virtud del Real Decreto ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad. De este modo, el contrato de interinidad por sustitución de la Sra. Esmeralda se extinguió por reincorporación de la trabajadora sustituida. La decisión extintiva de la empleadora fue impugnada ante el Juzgado de lo Social, solicitando que se declarara que su relación laboral temporal fue fraudulenta deviniendo, por ende, indefinida y, que se había producido un despido y no la extinción válida del contrato. La sentencia del Juzgado de lo Social desestimó la demanda, formulando recurso de suplicación la actora. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se cuestionó si tenía derecho la trabajadora, ante la válida extinción del contrato de interinidad, a percibir una indemnización, por lo que planteó por Auto de 9 de diciembre de 2014, ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, las cuestiones prejudiciales, que fueron resueltas por la Sentencia de 14 de septiembre de 2016. Esta Sentencia declaró: 1. Que la indemnización que un empresario está obligado a abonar a un trabajador por razón de la finalización de su contrato de trabajo de duración determinada, constituye una condición de trabajo a los efectos de la no discriminación de la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco. Por lo tanto, se opone al derecho comunitario la normativa que deniega cualquier indemnización por finalización de contrato al trabajador interino cuando la concede a los trabajadores fijos comparables, pues la mera condición de interino no puede constituir una razón objetiva para justificar que se le niegue tal derecho.

2. Y que, ni la naturaleza temporal del vínculo laboral, ni la circunstancia de que la normativa nacional no prevea el abono de una indemnización para el caso de extinción de un contrato por interinidad, pueden constituir, por sí solas, razones objetivas, que justifiquen el tratamiento más desfavorable.

La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de octubre de 2016, declaró, entre otras cuestiones, que tanto la contratación de la actora mediante un contrato de interinidad como la finalización de la relación laboral que la vinculaba al Ministerio de Defensa, se ajustaban a la normativa española aplicable, pero que, no obstante, esta normativa era discriminatoria y que, con arreglo a la jurisprudencia resultante de la sentencia de 14 de septiembre de 2016, (C-596/14), se debía conceder a la interesada una indemnización equivalente a veinte días de salario por año trabajado, indemnización abonada, en virtud del Derecho español, en caso de extinción de la relación laboral por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de octubre de 2016, a la que se ha hecho referencia fue recurrida en casación para la unificación de doctrina por la parte demandada. Y, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo mediante Auto de 25 de octubre de 2017 planteó la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que fue admitida con el número 619/2017 y, resuelta por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de noviembre de 2018. Esta Sentencia analiza los siguientes aspectos: 1. La indemnización por extinción del contrato es una condición de trabajo del artículo 4.1 del Acuerdo marco.

En la primera cuestión prejudicial, el Tribunal Supremo le plantea al Tribunal de Justicia de la Unión Europea si la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los trabajadores con contratos de duración determinada celebrados para sustituir a un trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo, como el contrato de interinidad de que se trata en el litigio principal, al vencer el término por el que estos contratos se celebraron, mientras que se concede indemnización a los trabajadores fijos con motivo de la extinción de su contrato de trabajo por una causa objetiva.

Esta cláusula dispone, en sede del principio de no discriminación, en su párrafo primero, que por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.

Pues bien, con carácter general, había afirmado la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016, que el criterio decisivo para determinar si una medida está incluida en las condiciones de trabajo de la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco, es el empleo, es decir, la existencia de una relación laboral con un empresario. Y concluyó la Sentencia del caso De Diego Porras, afirmando que la indemnización que un empresario está obligado a abonar a un trabajador por razón de la finalización de su contrato de trabajo de duración determinada, constituye una condición de trabajo a los efectos de la no discriminación de la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco y que, por lo tanto, se opone al derecho comunitario la normativa que deniega cualquier indemnización por finalización de contrato al trabajador interino cuando la concede a los trabajadores fijos comparables, pues la mera condición de interino no puede constituir una razón objetiva para justificar que se le niegue tal derecho.

Al respecto, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de noviembre de 2018 declara que la indemnización abonada a un trabajador por la finalización del contrato de trabajo que le vinculaba a su empresario, como la que es objeto del litigio principal, está comprendida dentro del concepto de 'condiciones de trabajo', en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco, como declaró también la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de junio de 2018, caso Rodrigo, C-677/16.

2. Los trabajadores comparables.

La cláusula 4.1 del Acuerdo Marco se refiere a que no puede ser tratado de manera diferente un trabajador con contrato de duración determinada y un trabajador con contrato de duración indefinida, así como que tampoco pueden ser tratados de forma igual situaciones diferentes. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016 declaró que la actora realizaba las mismas funciones que un trabajador fijo comparable y, concluyó que eran trabajadores comparables, pues estaba realizando las mismas funciones que la trabajadora sustituida. En esta cuestión, sin embargo, se excedió del ámbito de actuación del Tribunal de Justicia de la Unión Europea pues la competencia para resolverla corresponde al órgano judicial del Estado miembro, al ser una controversia del Derecho Interno. No obstante, ya la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de marzo de 2014 (caso Nierodzik), C-38/2013, declaró que, para apreciar si las personas de que se trata ejercen un trabajo idéntico o similar, en el sentido del Acuerdo Marco y, por tanto, se encuentran en una situación comparable, deben analizarse un conjunto de factores, a saber, la naturaleza del trabajo, la formación y las condiciones laborales. Y, en este sentido, precisamente, se pronuncia la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de noviembre de 2018, con base en la Sentencia del mismo Tribunal de 5 de junio de 2018, caso Rodrigo, C-677/16.

3. La existencia de una justificación objetiva.

De conformidad con la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada, de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables, por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas. Lo que, a sensu contrario, significa que cabe el trato desigual, si existe una justificación objetiva. Como indica la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016, se exige que exista una necesidad de trato diferente para cumplir un objetivo y, que el tratamiento desigual sea indispensable. Para delimitar si existen razones objetivas, el Alto Tribunal refiere que ha de verificarse si la desigualdad responde a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y, si resulta indispensable al efecto. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016 concluyó que ni la naturaleza temporal del vínculo laboral, ni la circunstancia de que la normativa nacional no prevea el abono de una indemnización para el caso de extinción de un contrato por interinidad, pueden constituir, por sí solas, razones objetivas, que justifiquen el tratamiento más desfavorable. Y, por ello, consideró que la finalización de un contrato de interinidad daba lugar a la percepción de una indemnización de veinte días de salario por año de servicios. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de noviembre de 2018 concluye lo contrario, a saber, que existe una justificación objetiva para el tratamiento diferente del contrato por interinidad respecto de un contrato fijo y, que por lo tanto, no ha de abonarse una indemnización a la finalización del contrato de interinidad. Se trata de delimitar si existe una razón objetiva que justifique que no se abone una indemnización por la extinción del contrato de interinidad, al sobrevenir la causa legal, mientras que un trabajador fijo tiene derecho a una indemnización por despido objetivo basado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Y la razón objetiva o la justificación del trato diferente se encuentra en la circunstancia de la causa de la finalización. En el contrato de interinidad, el trabajador conoce desde que suscribe el contrato que finalizará por la reincorporación del trabajador sustituido o por la cobertura reglamentaria de la vacante. Sin embargo, en los despidos objetivos, las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción no estaban previstas en el momento de la contratación. El abono de la indemnización de veinte días de salario por año de servicio en estos casos, compensa 'el carácter imprevisto de la ruptura de la relación de trabajo por una causa de esta índole y, por lo tanto, la frustración de las expectativas legítimas que el trabajador podría albergar, en la fecha en que se produce la ruptura, en lo que respecta a la estabilidad de dicha relación'. Consiguientemente, declara la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de noviembre de 2018 que no existe ninguna diferencia de trato entre los trabajadores con contrato de duración determinada y los trabajadores fijos comparables, puesto que la indemnización prevista en el artículo 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores se contempla tanto para los trabajadores con contrato temporal como con contrato indefinido fijo. Existe, por tanto, una razón objetiva que justifica el tratamiento diferente, lo que conlleva que no exista obligación de abonar una indemnización a los trabajadores vinculados con contrato de interinidad, por la finalización del mismo. Y, ha de ponerse de relieve que esta justificación objetiva del trato desigual a los trabajadores interinos es predicable tanto de los interinos por sustitución, como de los trabajadores indefinidos no fijos, pues éstos últimos, -al prestar servicios para una Institución de naturaleza pública y, no haber accedido a su puesto de trabajo cumpliendo con las garantías constitucionales del artículo 103 de igualdad, mérito y capacidad-, saben que su relación laboral se verá extinguida de forma legal, por la cobertura reglamentaria de la vacante. Por consiguiente, concurre la misma justificación de trato diferente que contempla la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de noviembre de 2018. Ello nos lleva a concluir que el trabajador indefinido no fijo que ve extinguida en forma legal su relación, por la cobertura reglamentaria de la vacante, carece del derecho a lucrar la indemnización.

Procede, en consecuencia, con desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la sentencia recurrida. No ha lugar a la condena en costas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por el Letrado DON GONZALO MUÑOZ HERNÁNDEZ, en nombre y representación de DON Fermín y confirmamos la Sentencia de fecha 15 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid en sus autos número 63/2017, seguidos a instancia de DON Fermín frente al SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD. No ha lugar a la condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0456-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876- 0000-00-0456-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.