Encabezamiento
T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00654/2021
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C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno:967 596 714
Fax:967 596 569
Correo electrónico:tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG:45168 44 4 2017 0000956
Equipo/usuario: 8
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000727 /2020
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000450 /2017
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Augusto
ABOGADO/A:MARGARITA ROBLES LOPEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña:AYUNTAMIENTO DE AÑOVER DE TAJO
ABOGADO/A:SANTIAGO POZO ALONSO
PROCURADOR:FRANCISCO PONCE REAL
GRADUADO/A SOCIAL:
Magistrado Ponente:D. JOSE MONTIEL GONZALEZ
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSE MONTIEL GONZALEZ
D. JESUS RENTERO JOVER
Dª. JUANA VERA MARTINEZ
En Albacete, a veintidós de abril de dos mil veintiuno.
Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 654/2021 -
En el RECURSO DE SUPLICACION número 727/2020,sobre reclamación de cantidad,formalizado por la representación de D. Augusto, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Toledo, en los autos número 450/2017, siendo recurridos; AYUNTAMIENTO DE AÑOVER DE TAJO y en el que ha actuado como Magistrado-Ponente D. José Montiel González, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,
Antecedentes
PRIMERO.-Que con fecha 18/12/2019, se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 2 de Toledo, en los autos número 450/2017, cuya parte dispositiva establece:
«Que DESESTIMANDO la demanda origen de las presentes actuaciones promovida por D. Augusto contra AYUNTAMIENTO DE AÑOVER DE TAJO extendida a los trabajadores afectados integrantes de la Bolsa de Auxiliar de Ayuda a Domicilio, sobre declaración de derecho y reclamación de cantidad, se absuelve a la demandada de la pretensión dirigida frente a ella.»
SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:
« PRIMERO.- Augusto había prestado servicios para el Ayuntamiento de Añover de Tajo, como Auxiliar de ayuda a domicilio, a través de varios contratos de carácter temporal, el primero de 27.12.2013 a 31.10.2014, contrato de duración determinada a tiempo parcial. Con motivo de la creación de bolsa de empleo en julio 2016, vuelve a trabajar para el mismo municipio, en virtud de contrato de fecha 8.08.2016, jornada de 20 horas a la semana (docs.12 a 15 demandante). Categoría de trabajador de Ayuda a domicilio. Salario de 19,58 €/día según desglose contenido en Hecho 2º de la demanda y convenio de aplicación.
SEGUNDO.- Con fecha 6.07.2016 el Ayuntamiento publica la convocatoria y bases para la creación de una bolsa de trabajo de Auxiliares del servicio de ayuda a domicilio para suplir plazas vacantes o sustituciones transitorias de los titulares de las plazas o puestos de personal laboral. El apartado Primero de las Bases de la convocatoria, indica que el presente proceso selectivo servirá para la confección de una lista de espera o bolsa de trabajo. La posición en dicha bolsa se determinará por orden de puntuación obtenida en el proceso. La bolsa tendrá una vigencia hasta el 31.12.2016.
TERCERO.- El demandante solicita su participación y mediante resolución de Alcaldía servirá para la confección de una lista de espera o bolsa a nº 872/16 de 7 de octubre, se resuelve la relación definitiva de admitidos según las bases que rigen la convocatoria, el demandante obtiene el nº 1 de la bolsa con 15,75 puntos - de un total de 34 admitidos- (docs. 1 y 2 demanda).
El demandante fue contratado en fecha 8.08.2016, a través de contrato de interinidad a tiempo parcial, cesando el 31.08.2016; 20 horas/semana. Y posteriormente del 1.09 al 12.09.2016, prorroga 1, interinidad a tiempo parcial; y, del 2.10 al 31.12.2016 se suscribe otro contrato de obra o servicio a tiempo parcial; 2 horas diarias. Con fecha 15.12.2016 se comunica la finalización de contrato a fecha 31.12.2016 (docs. 6 a 11 demandante).
A partir del 1.01.2017 se suscribieron contratos temporales con personas incluidas en la bolsa, con número posterior al del actor. Así: de 2.01 a 30.12.2017, jornada de 20 horas semanales, se contrata al nº 14 de la bolsa. Esta misma persona de 31.12.2017 a 31.12.2018, prórroga 1 a 31.12.2018. Del 11.02 a 31.12.2017, 21 horas semanales, se contrata al nº 11 de la bolsa. Esta misma persona de 1.01 a 31.12.2018, prórroga 1. Del 1.03 al 31.12.2017, se contrata, 20 horas a la semana, al nº 13 de la bolsa. Esta misma persona de 1.01 a 31.12.2018, prórroga 1. Todos los contratos, obra o servicio a tiempo parcial (documentación remitida por el SPEE)
CUARTO.- Formulada reclamación previa por el demandante en materia de reclamación de derecho y cantidad por daños y perjuicios ocasionados por el no llamamiento a la contratación temporal respecto a la bolsa de trabajo de Auxiliares de ayuda a domicilio, por Resolución de Alcaldía nº 289 de 3.04.2017 se desestima, por cuanto dicho trabajador fue contratado en su momento conforme a los criterios que regían la referida bolsa, finalizando la misma el pasado 31.12.2016. Se apoya en informe de la Secretaria-Interventora de 31.03.2017 (doc. 3 Ayuntamiento).
Resolución recurrida en reposición, desestimada en Resolución de Alcaldía nº 436 de 1.06.2017, reiterando lo antedicho en Resolución nº 289 además de que la referencia a la Ley 4/2011 el Empleo Público en CLM, se está refiriendo a la selección del personal funcionario interino de carrera y del personal laboral temporal para cubrir sustituciones del personal funcionario de carrera y de personal laboral fijo, no resulta de aplicación al caso que nos ocupa.
QUINTO.- La bolsa de trabajo 2016, además de por el actor, estaba integrada, según lista definitiva de admitidos por un total de 34 personas. Por Resolución de Alcaldía nº 438 de 1.06.2017 se convocan Bases para la creación de una bolsa de trabajo de Auxiliar de Ayuda a domicilio con vigencia hasta 31.12.2017, aprobándose lista provisional de aspirantes admitido, Resolución de Alcaldía nº 493/17, con Augusto en 2º lugar. Posteriormente se vuelve a realizar convocatoria para 2018, con lista definitiva de aspirantes admitidos entre los que se encuentra Augusto con máxima puntuación, Resolución nº 292 y 379/2018 (docs. 16 a 19 demandante; docs. 6,7, 12 a 15 del Ayuntamiento).
Por certificado de la Secretaria-Interventora, consta que el 14.07.2017 se efectúa llamada por la Trabajadora Social a Augusto, rechazando la contratación negándose expresamente a firmar la renuncia, llamándose al siguiente aspirante en el orden de la lista (doc. 8 . Igualmente, certificado de la Secretaria-Interventora en relación con llamada el 31.07.2018 por Auxiliar administrativo del Ayuntamiento, (docs. 8 y 9 Ayuntamiento).
SEXTO.- Presentada demanda que se turna al JCA nº 2 de Toledo, P.A 265/17 contra resolución de 1.06.2017 del Ayuntamiento de Añover de Tajo que desestimaba recurso de reposición contra la resolución de 3.04.2017 que desestimaba la solicitud de reclamación previa en materia de reclamación de derecho y cantidad por los daños perjuicios ocasionados por el no llamamiento a la contratación temporal respecto a la bolsa de trabajo de Auxiliares de ayuda a domicilio. Por Decreto de 12.02.2018 se admite la demanda y se suspenden las actuaciones hasta que recaiga sentencia firme en el presente procedimiento ante la jurisdicción social.»
TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de D. Augusto, el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del Magistrado Ponente para su examen y resolución.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,
Fundamentos
PRIMERO.-Por D. Augusto, se formuló demanda frente a la entidad AYUNTAMIENTO DE AÑOVER DE TAJO (TO), posteriormente extendida a los trabajadores afectados integrantes de la Bolsa de Auxiliar de Ayuda a Domicilio; postulando se declarase el derecho del trabajador a ser llamado como número 1, en la bolsa de trabajo de Ayuda a domicilio; se declare que se ha incumplido dicho llamamiento en favor de sus compañeras de bolsa, así como que se le abone la misma cantidad de salario que hayan percibido las trabajadoras llamadas en primer lugar que, del 1.01.2017 a 30.04.2017, en cuantía de 2.349,60 € más las que se sigan devengando hasta el momento de dictar sentencia.
La demanda se tramitó en el proceso 450/2017 del Juzgado de lo Social nº 2 de Toledo y concluyó por sentencia de 18 de diciembre de 2019 que desestimó la demanda y absolvió a la demandada. Frente a tal sentencia se ha interpuesto recurso de suplicación por el trabajador, instrumentado en dos motivos de recurso, uno para la revisión fáctica y otro destinado a la censura jurídica de la sentencia. El recurso ha sido impugnado de contrario.
SEGUNDO.-Con carácter previo ha de resolverse la cuestión suscitada por la entidad demandada e impugnante del recurso de plantear en su escrito de impugnación ( art. 197.1 LRJS) la incompetencia de esta jurisdicción social para conocer la pretensión ejercitada por el demandante, relativa a la prioridad de contratación por razón de inclusión en una bolsa de trabajo, e indemnización por daños y perjuicios derivada del incumplimiento del orden de llamamiento para la contratación.
Sobre tal materia, la doctrina jurisprudencial (por citar la más reciente, sentencia del Tribunal Supremo núm. 146/2021 de 3 de febrero, rec. 2861/2018, y las que en ella se mencionan), tiene establecida la siguiente doctrina:
'La competencia de la jurisdicción social para conocer las reclamaciones relacionadas con aspectos previos a la contratación laboral cuando venían referidas a las Administraciones Públicas había sido abordada, tradicionalmente por la Sala que distinguía dos momentos diferentes en relación con el personal laboral a su servicio: el previo a la constitución del vínculo y el posterior, correspondiendo los litigios suscitados en los momentos previos al orden contencioso y los posteriores al social ( SSTS de 16 de marzo de 1992, rcud. 991/1991 y de 19 de junio de 1992, rcud. 1640/1991 ; de 11 de marzo de 1993, rcud. 443/1992 ; de 10 de noviembre de 1993, rcud. 4150/1992 ; de 30 de octubre de 1996, rcud. 975/1996 ; de 11 de mayo de 1998, rec. 4167/1997 ; de 26 de junio de 1998, rec. 4973/1997 y de 29 de mayo de 2007, rec. 103/2006 ; entre muchas otras); así se venía entendiendo que todas las incidencias previas a la constitución del vínculo en la medida en que se regirían por el derecho administrativo, se plantearían ante el orden contencioso administrativo, dado que en tales actuaciones predominaría aquí el carácter público en la actuación de la administración en cuestión. Y, concretamente, en torno al problema específico relativo a las contrataciones laborales efectuadas por parte de la Administración sin respetar el orden establecido en listas de espera o bolsas de trabajo, finalmente se había consolidado la solución de atribuir este tipo de litigios al orden contencioso-administrativo ( SSTS de 4 de octubre de 2000 , rcuds. 3647/1998 y 5003/1998 ; de 16 de mayo de 2003 , rcud. 698/2002 ; de 21 de octubre de 2005 , rcud. 3288/2004 ; de 30 de mayo de 2006 , rcud. 642/2005 y de 16 de abril de 2009 , rcud. 1355/2008 ).
Esta solución ha sido replanteada con la entrada en vigor de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En este sentido la LRJS ahora establece como regla general que la impugnación de los actos de las administraciones públicas sujetos al derecho administrativo en materia laboral, sindical y de seguridad social es competencia del orden social, según se deduce del art. 2.n) y s), en relación con el 3.a) LRJS , lo que supone la atracción de competencias de estas cuestiones hacia el orden social. Y eso es lo que la Sala ha aplicado como se aprecia en las SSTS de 28 de abril de 2015, rec. 90/2014 y de 5 de octubre de 2016, rec. 280/2015 , en relación con el incumplimiento del orden establecido en unas bolsas de trabajo a la hora de efectuar los llamamientos que consideran que la competencia corresponde al orden social.'
En la sentencia del Tribunal Supremo núm. 853/2019 de 10 de diciembre, rec. 3006/2017, se contiene un detallado estudio de la evolución de la doctrina jurisprudencial sobre la materia, y además, se resuelve un supuesto similar al presente, sobre la competencia para conocer de la reclamación de un trabajador, incluido en la bolsa de trabajo de un Ayuntamiento, que interesa se le reconozca su derecho a ser contratado, por tener puesto preferente en la bolsa al del trabajador que ha sido contratado.
En aplicación de tal doctrina, no ofrece duda de que la competencia para resolver la cuestión que se suscita en el presente proceso es competencia de la jurisdicción social, lo que implica la desestimación de la cuestión suscitada por la demandada en su escrito de impugnación del recurso.
TERCERO.-En el primer motivo de recurso, amparado en el art. 193 b) de la LRJS, se postula la modificación del hecho probado tercero de la sentencia de instancia, de conformidad con la versión alternativa que se propone en el desarrollo del motivo examinado, a fin de que exprese:
'TERCERO.- El demandante solicita su participación y mediante resolución de Alcaldía servirá para la confección de una lista de espera o bolsa a nº 872/16 de 7 de octubre, se resuelve la relación definitiva de admitidos según las bases que rigen la convocatoria, el demandante obtiene el nº 1 de la bolsa con 15,75 puntos - de un total de 34 admitidos- (docs. 1 y 2 demanda).
El demandante fue contratado en fecha 8.08.2016, a través de contrato de interinidad a tiempo parcial, cesando el 31.08.2016; 20 horas/semana. Y posteriormente del 1.09 al 12.09.2016, prorroga 1, interinidad a tiempo parcial; y, del 2.10 al 31.12.2016 se suscribe otro contrato de obra o servicio a tiempo parcial; 2 horas diarias. Con fecha 15.12.2016 se comunica la finalización de contrato a fecha 31.12.2016 (docs. 6 a 11 demandante).
A partir del 1.01.2017 se suscribieron contratos temporales con personas incluidas en la bolsa, con número posterior al del actor. Así: Adriana suscribió un contrato de trabajo temporal de 2.01 a 30.12.2017, jornada de 20 horas semanales, con el nº NUM000 de la bolsa. Esta misma persona de 31.12.2017 a 31.12.2018, prórroga 1 a 31.12.2018 Aida (nº NUM001 de la bolsa) suscribió un contrato del. 11.02 a 31.12.2017, 21 horas semanales. Esta misma persona de 1.01 a 31.12.2018, prórroga 1. Del 1.03 al 31.12.2017, además, la Sra. Aida firmó una prórroga de fecha 1/04/16 al 01/09/18 del contrato suscrito el pasado día 02/09/2013, por una duración inicial de 29 días. Antonieta nº NUM002 de la bolsa,se le contrata, 20 horas a la semana, Esta misma persona de 1.01 a 31.12.2018, prórroga 1. Todos los contratos, obra o servicio a tiempo parcial (documentación remitida por el SPEE)'.[subrayado lo adicionado a la versión original].
La modificación fáctica propuesta ha de acogerse al desprenderse de manera clara e incuestionable de los documentos idóneos citados en apoyatura del motivo de recurso, siendo relevante la modificación para la adecuada comprensión de la cuestión planteada en el proceso. Específicamente, consta que el Ayuntamiento demandado suscribió con la trabajadora Dª Aida el 02/10/2015 una prórroga de su contrato originario de fecha 02/09/2013, que sería efectiva de fecha 1/04/16 al 01/09/16, alcanzando en ese momento el tiempo acumulando del contrato inicial más las prórrogas el de 36 meses.
CUARTO.-En el segundo motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS, se denuncia infracción de los arts. 55, 60 y 61 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público; art. 5 de la Resolución de 21 de junio de 2007, de la Secretaría General para la Administración Pública, por la que se publican las Instrucciones, de 5 de junio de 2007, para la aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público en el ámbito de la Administración General del Estado y sus organismos públicos; art. 48 Ley 4/2011, de 10 de marzo, de Empleo Público de Castilla-La Mancha; art. 17 del Convenio colectivo del Ayuntamiento de Añover de Tajo; apartado Décimo de la Convocatoria y Bases para la creación de una bolsa de trabajo de auxiliar del servicio de ayuda a domicilio, de 6 de julio de 2016; art, 35 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración general del Estado; y arts. 9.3, 14, 103 y 106 de la Constitución.
Sostiene la parte recurrente que, pese a ostentar en número 1 en la lista de seleccionados conforme a la puntuación obtenida en la convocatoria para constituir una bolsa de trabajo de auxiliar de ayuda a domicilio del Ayuntamiento demandado, ha sido relegado frente a otros trabajadores que obtuvieron peor puntuación en dicha convocatoria; pues aunque es cierto que ha sido llamado para cubrir contratos temporales de corta duración y jornada, los otros trabajadores de peor puntuación han obtenido contratos de mayor duración (la práctica totalidad del año), incumpliéndose con ello las propias normas que rigen el funcionamiento de la bolsa de trabajo. Por tal razón solicita se le indemnice por los daños y perjuicios sufridos, atendiendo a diversas posibilidades que se concretan en la parte dispositiva del escrito de recurso.
1.-Como antecedentes del caso, según se desprende del relato fáctico de la sentencia de instancia, ha de indicarse que el Ayuntamiento demandado publicó con fecha 06/07/2016 la convocatoria y bases para la creación de una bolsa de trabajo de Auxiliares del servicio de ayuda a domicilio para suplir plazas vacantes o sustituciones transitorias de los titulares de las plazas o puestos de personal laboral, estableciéndose en las mismas que dicha bolsa tendría una vigencia hasta el 31.12.2016.
El demandante participó en dicha convocatoria obteniendo el puesto número NUM003 con 15,75 puntos, de un total de 34 admitidos. Por tal razón fue contratado en virtud de contrato de interinidad a tiempo parcial de 20 horas semanales del 08/08/2016 al 31/08/2016 y, en virtud de contrato para obra o servicio determinado a tiempo parcial de 2 horas diarias, del 02/10/2016 al 31/12/2016.
Posteriormente, por Resolución de Alcaldía nº 438 de 01/06/2017 se convocan Bases para la creación de una bolsa de trabajo de auxiliar de ayuda a domicilio con vigencia hasta 31/12/2017, obteniendo el demandante en puesto número NUM004. Finalmente, se vuelve a realizar nueva convocatoria para 2018 para la misma bolsa de trabajo, obteniendo el actor la máxima puntuación, como número NUM003 de la lista.
No obstante haber perdido vigencia la anterior bolsa para el año 2016 y no haberse convocado la correspondiente al año 2017 (que lo fue el 01/06/2017, como se ha dicho) el Ayuntamiento procedió a efectuar los siguientes contratos:
1) Adriana (nº NUM000 de la bolsa de 2016) suscribió un contrato de trabajo temporal de 02/01/2017 al 30/12/2017, jornada de 20 horas semanales. Y posteriormente, esta misma persona es contratado del 31/12/2017 al 31/12/2018.
2) Dª Aida (nº NUM001 de la bolsa de 2016) suscribió los siguientes contratos: el 02/10/2015 una prórroga de su contrato originario de fecha 02/09/2013, que sería efectiva de fecha 1/04/16 al 01/09/16, alcanzando en ese momento el tiempo acumulando del contrato inicial más las prórrogas el de 36 meses. Nuevo contrato de 21 horas semanales del 11/02/2017 al 31/12/2017. Prórroga del contrato del 01/01/2018 al 31/12/2018.
3) Dª Antonieta (nº NUM002 de la bolsa de 2016) suscribe un contrato de 20 horas semanales del 01/03/2017 al 31/12/2017. Nuevo contrato por prórroga del 01/01/2018 al 31/12/2018.
2.-El art. 103.3 de la Constitución dispone que: 'La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones'.
El art. 55.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, establece: 'Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico'.
De otro lado, el art. 2.1 b) de la Ley 4/2011, de 10 de marzo, de Empleo Público de Castilla-La Mancha, al determinar el ámbito de aplicación de la misma, establece que: 'Esta Ley se aplica al personal funcionario y, en lo que proceda,al personal laboraly al personal eventual al servicio de alguna de las siguientes Administraciones públicas, entidades, organismos o instituciones: b) Las Administraciones de las entidades locales de Castilla'.Asimismo, en el apartado 5 del mismo precepto, se indica que: 'El personal laboral de las Administraciones públicas de Castilla-La Mancha se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, y de esta Ley que así lo dispongan'.
El art. 48 de la misma ley, referido a la 'Selección del personal funcionario interino y del personal laboral temporal', establece, en su apartado 2 que:'La selección del personal funcionario interino y delpersonal laboral temporalse realiza mediante la constitución de bolsas de trabajo por cada cuerpo, escala, especialidad o categoría profesional, con las personas aspirantes de los procesos selectivos convocados en desarrollo de las correspondientes ofertas de empleo público por el sistema general de acceso libre y por el sistema general de acceso de personas con discapacidad'.
El apartado 6 del citado art. 48 dispone que: 'Las bolsas de trabajo constituidas conforme a los apartados anteriores permanecen vigentes hasta tanto se constituyan las derivadas de los procesos selectivos de la siguiente oferta de empleo público para el correspondiente cuerpo, escala, especialidad o categoría profesional'.
Finalmente, el párrafo tercero del art. 17 del II convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Añover de Tajo (BOP Toledo de 02/11/2004) establece que: 'Las contrataciones de personal interino y de personal laboral se realizarán mediante convocatoria pública y por el sistema de concurso, concurso oposición y oposición libre, en los que se garanticen los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad marcados por la Ley'.
Por otra parte, el apartado Décimo de la Convocatoria y Bases para la creación de una bolsa de trabajo de auxiliar del servicio de ayuda a domicilio, de 6 de julio de 2016, estipula: ' Una vez realizado el llamamiento de una persona de la bolsa de trabajo, no se efectuarán nuevos llamamientos hasta que dicha persona, obtenga un puesto de trabajo en el área de Ayuda a Domicilio, que no sea derivado de una sustitución'.
La consecuencia que se deriva de la falta de llamamiento del demandante, que ocupaba mejor puesto en la lista de la bolsa de trabajo, frente a otros trabajadores que fueron efectivamente contratados, pese ocupar peor puesto en la bolsa, no es otra que la obligación de indemnizar al trabajador afectado por tal relegación. Pero la fijación de la indemnización ha de acomodarse a los criterios que ha venido estableciendo la doctrina jurisprudencial al respecto.
En ese sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2009, rec. 3412/2008, ( a la que se remiten las posteriores de 19 de julio de 2010, rec. 540/2009 y núm. 271/2019 de 2 de abril, rec. 433/2018); viene a establecer que:
'es preciso para que haya condena a la indemnización que 'en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifique suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión, y en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase'.
Hay que concluir, por tanto, que no basta probar la exclusión de la lista o bolsa de contratación y la no ocupación para entender que existe un daño indemnizable. Es necesario además, como señala la sentencia de contraste, que el daño sea efectivo y esa efectividad sólo surge de la contratación durante el periodo de referencia de otros aspirantes en peor posición que la actora'.
3.-Para dar respuesta a la cuestión suscitada ha de partirse de que el demandante ostentaba el puesto número NUM003 con 15,75 puntos, de un total de 34 admitidos, en la lista de la bolsa de trabajo resultante de la convocatoria efectuada por el Ayuntamiento con fecha 06/07/2016, cuyo periodo de vigencia concluía el 31/12/2016, siéndole efectuados durante esa anualidad de 2016 los contratos temporales de corta duración antes mencionados.
Dado que la siguiente convocatoria de la bolsa de trabajo no se produce hasta el 01/06/2017 (en la que el actor obtiene el puesto nº NUM004), ha de entenderse, por aplicación del art. 48.6 de la Ley 4/2011, de 10 de marzo, de Empleo Público de Castilla-La Mancha, que se produce el mantenimiento de la vigencia de las ya constituidas ' hasta tanto se constituyan las derivadas de los procesos selectivos de la siguiente oferta de empleo público'.Contrariamente a lo que se dice en la sentencia de instancia, acogiendo la tesis de la demandada, el sistema de selección mediante la constitución de bolsas de trabajo va destinado al personal laboral temporal, como indica la rúbrica del citado art. 48 de la Ley 4/2011, de 10 de marzo, y por ello es de aplicación a la bolsa de trabajo para la cobertura de las plazas de auxiliar de ayuda a domicilio, 'para suplir vacantes o sustituciones transitorias de las titulares de las plazas o puestos de personal laboral' (apartado Primero de la Convocatoria y Bases de la bolsa de trabajo)
Siendo ello así, el Ayuntamiento demandado, en lugar de seguir aplicando la bolsa realizada para el año 2016, en tanto se aprobaba la del año 2017, y actuando con manifiesta arbitrariedad, ha procedió a contratar a comienzos del año 2017 a otros trabajadores con peor puntuación que el actor ( y que otros trabajadores de la lista, que resultan también perjudicados), favoreciendo irregularmente a tales trabajadores, que han gozado de contratos inusualmente largos (toda la anualidad del 2017) en comparación con los que se le realizaron al demandante, que ve así malogrado su derecho a dicha contratación.
Por tanto, siendo el primer contrato de la anualidad 2017 el suscrito con la trabajadora Adriana (nº NUM000 de la bolsa de 2016) con una duración del 02/01/2017 al 30/12/2017 (hecho tercero), cuya contratación hubiera correspondido al demandante, y manteniendo un salario el actor de 19,58 €/día (hecho primero), la entidad demandada ha de indemnizarle con la suma de 7.127,12 € (364 días x 19,58 €), más el interés legal ( art. 1.108 del código civil), al no consistir la deuda en salarios propiamente dichos ( art. 29.3 ET), sino en concepto de daños y perjuicios.
Procede en consecuencia, la estimación del recurso formulado y, con revocación de la sentencia de instancia, condenar a la entidad demanda a que abone al trabajador demandante con la cantidad de 7.127,12 €, más el interés legal, en concepto de daños y perjuicios. por los salarios dejados de percibir al no respetar el orden de llamamiento previsto en la bolsa de trabajo previamente elaborada por la propia demandada.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimando el recurso interpuesto por D. Augusto contra sentencia de 18 de diciembre de 2019, dictada en el proceso 450/2017 del Juzgado de lo Social nº 2 de Toledo , sobre reclamación de cantidad, siendo recurridos el AYUNTAMIENTO DE AÑOVER DE TAJO (TO) y los trabajadores afectados integrantes de la Bolsa de Auxiliar de Ayuda a Domicilio de tal entidad; revocamos la citada sentencia y condenamos a la entidad demandada a que abone al trabajador demandante la cantidad de 7.127,12 €, más el interés legal por demora, sin expresa declaración sobre costas procesales.
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0727 20; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de la citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
