Sentencia Social Nº 6540/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1446/2014 de 25 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2011 0005551

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001446 /2014-MJC

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000968 /2011

Sobre: ACCIDENTE DE GRADO

RECURRENTE/S D/ña Emilia

GRADUADO/A SOCIAL:VICENTE GARCIA PEREZ

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , PAQUITO, SL , MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, SABELA LAGE DIAZ , PABLO TORRADO OUBIÑA

PROCURADOR:PASCUAL DE GANTES BOADO GONZALEZ MORATO

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veinticinco de Noviembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1446/2014, formalizado por D. Vicente García Pérez, graduado social, en nombre y representación de Dª Emilia , contra la sentencia dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 968/2011, seguidos a instancia de Dª Emilia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PAQUITO, SL, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Emilia presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PAQUITO, SL, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha cinco de Noviembre de dos mil trece

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- La parte demandante nació el día NUM000 de 1963 y está afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con el n° NUM001 , siendo su profesión habitual la de operaria de conservera. La misma sufrió un accidente de trabajo en el año 2008 (3-12-2008) cuando prestaba servicios para la empresa demandada. La contingencia citada estaba cubierta por la mutua codemandada. La base reguladora de la parte actora para una IPT es de 14.306,84 euros/año; y para una IPP asciende a 37,43 euros/día.//2°.- Mediante resolución del INSS de fecha de salida de 24 de junio de 2011, basada en dictamen propuesta del EVI de fecha 22 de junio de 2011, se acordó reconocer a la parte actora una prestación de lesiones permanentes no invalidantes derivada de accidente de trabajo con arreglo al baremo 71 (hombro, limitación movilidad conjunta articulación menos 50%) y 110 (cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores según el caso), por importe de 2610 euros y con responsabilidad de la mutua demandada. En tal momento, la parte actora presentaba como cuadro clínico residual: 'traumatismo en hombro derecho (2008) Impingment subacromial. Intervención artroscópica en 3-2010 y 10-2010'.//3°.- La parte actora agotó la vía administrativa previa.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimo la acción ejercitada por Dª Emilia frente al INSS, la TGSS , Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo, y Paquito SL. Todo ello con absolución de las codemandadas.

CUARTO:En fecha 13 de noviembre de 2013 se dictó auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Examinada de hecho la sentencia se aprecia la necesidad de aclararla en el sentido que a continuación se dice: en el fallo de la Sentencia donde dice 'Que desestimo parcialmente la acción ejercitada por D a Emilia frente al INSS, la TGSS, Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo, y Paquito, SL. Todo ello con absolución de las codemandadas' deber decir 'Que desestimo íntegramente la acción ejercitada por D Emilia frente al INSS, la TGSS, Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo, y Paquito, SL. Todo ello con absolución de las codemandadas'

QUINTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Emilia formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

SEXTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 26/03/2014.

SEPTIMO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 25 de noviembre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La actora fue declarada en vía administrativa afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables mediante baremo, por el baremo nº 71 y 110 de la Orden en la cantidad de 2610 euros, y agotada la vía administrativa previa en la que la actora solicitaba la declaración de invalidez permanente total o parcial y desestimada. Este presenta demanda ante esta jurisdicción social solicitando que se le declare en situación de invalidez permanente total o subsidiariamente parcial. Ante la sentencia de instancia que desestimo la pretensión en materia de incapacidad permanente total o parcial.

Interpone recurso de suplicación la representación procesal de la demandante contra la citada sentencia que desestimó la pretensión deducida en la demanda, en la que se postulaba el reconocimiento de incapacidad permanente, en el grado de total o parcial derivada de accidente de trabajo, construyéndolo a través de dos motivos , correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiéndose en el primero la revisión factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

Dicho recurso ha sido impugnado por la representación letrada de la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo .

SEGUNDO:La parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión factica y en concreto pretende las siguientes modificaciones:

1.- En primer lugar interesa la Modificación/adición al HDP 2 de un último párrafo con el siguiente texto: '... que además padece: lesión del manguito rotador derecho, que se confirma con RMN, datos de tendinosis y/o degeneración del supraespinoso con imagen sugestiva de rotura parcial bursal inserciónal a nivel del aspecto posterior tendinoso.'

2.- En segundo lugar interesa la adición de un nuevo HDP que levaría el ordinal 4 con el siguiente texto:' Que la actora tiene como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes : limitaciones de la movilidad del hombro dominante menor del 50%'.

3.- En tercer lugar interesa la adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal 5 con el siguiente texto:' la actora fue despedida de la patrona demandada 'Paquito SL' por no superar el periodo de prueba con efectos de 31-10-2010.'

4.- En último lugar interesa la adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal sexto con el siguiente tenor literal':' Que según certificación de la patronal Paquito SL la actora trabajo en dicha empresa en la zona de precocinados, concretamente en la maquina cortadora y en la cinta. Para desempeñar los trabajos propios de estas máquinas se necesita realizar mucho movimiento en las extremidades superiores.'

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Por lo que habrá de analizarse individualmente cada una de las modificaciones fácticas instadas, respecto de la modificación interesa en primer lugar de modificación del HDP 2 la sala estima que la misma no ha de prosperar, pues los documentos invocados para efectuar la revisión ya han sido valorados por el juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error, lo cual no acontece en el supuesto de autos ; y el propio juzgador de instancia ya señala que los documentos ahora invocados para instar la revisión algunos de ellos son de fecha posterior al dictamen propuesta del EVI y así el traumatólogo que la opero en el acto de juicio manifestó que tales informes podían obedecer a lesiones posteriores ; , y por consiguiente la documental invocada no puede servir para determinar la situación que representaba la trabajadora a la fecha del hecho causante ,ya que informan de una situación posterior a la fecha del hecho causante , y ello sin perjuicio de que pueda servir en su caso para fundamentar un expediente de revisión.

Respecto de la Adición interesada en segundo lugar , la sala estima que ha de correr igual suerte desestimatoria que la anterior por cuanto que la propia sentencia ,si bien en la fundamentación jurídica y no en el relato factico , deja constancia de que la actora refiere una limitación del hombro inferior al 50% .

Respecto de las adiciones interesadas en tercer y último lugar la sala estima que no pueden prosperar al carecer de trascendencia en orden a alterar el sentido del fallo.

TERCERO:La recurrente en el segundo motivo de Suplicación, amparado en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , alega infracción por interpretación errónea del art. 137 de la LGSS .

Como anticipamos, en el único motivo del recurso destinado a denuncia jurídica, con sede en el art. 191 c) de la LPL , se denuncia, en síntesis, infracción del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , por estimar que las dolencias que padece la actora la incapacitan de manera permanente y total o subsidiariamente parcial para ejercer su profesión habitual de operaria de conservera .

La censura jurídica que se efectúa en este segundo motivo por el recurrente no debe prosperar. El cuadro patológico que presenta la trabajadora, estima la sala que no ha de producir el efecto jurídico que pretende el mismo en relación al art. 137-4 y 3º de la LGSS .

Según el artículo 137.4 LGSS 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.'

En cuanto al grado de parcial, el artículo 137-3 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , contiene definición legal de la situación de Incapacidad Permanente Parcial, como aquélla «que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 134 del mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior. Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por «profesión habitual», lo que, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador

Partiendo de lo anterior, la censura jurídica que efectúa la parte recurrente estima la sala que no debe prosperar, puesto que el cuadro clínico residual que presenta la actora, como consecuencia del accidente, consiste 'Traumatismo en hombro derecho (2008) .Impigment Subacromial. Intervención Artroscópica en 3-2010 y 10-2010.' Restándole como secuelas Cicatriz en cara anterior de hombro derecho ;limitación movilidad de hombro dominante menor del 50% ,Y la sala estima que tales secuelas ,la actora conservaba capacidad laboral para el desempeño de su profesión habitual de operadora de conservera y tales limitaciones en el hombro puestas en relación con las funciones habituales que como operaria de conservera venía realizando la demandante ; la sala que las secuelas que le restan a la actora son tributarias de lesiones permanentes no invalidantes subsumibles en los baremos nº 71 y 110 pero estima la sala que no son tributarias de una incapacidad permanente total para su profesión habitual ni parcial, por cuanto que no le originan una disminución en el rendimiento que no supera el 33% del normal en su profesión

En suma, el conjunto patológico, no propicia la situación de incapacidad permanente total ni parcial conforme al art. 137 de la Ley General de Seguridad Social ; y al haberlo declarado así el juzgador de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del recurrido.

En consecuencia

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora Dª Emilia , contra la sentencia de fecha cinco de noviembre de dos mil trece dictada por el juzgado de lo social nº 3 de los de A Coruña en los autos número 968/2011 seguidos a instancias de la actora contra el INSS la TGSS, la Mutua gallega y la empresa Paquito SL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia,

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.