Sentencia Social Nº 6542/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2334/2016 de 16 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2014 0004856

Equipo/usuario: MB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002334 /2016-CON

Procedimiento origen: CLASIFICACION PROFESIONAL 0000976 /2014

Sobre: CLASIFICACION PROFESIONAL

RECURRENTE/S D/ña María Consuelo

ABOGADO/A:JOSE CARLOS DAVILA FERNANDEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:SINDICATO NACIONAL DE COMISIONES OBRERAS DE GALICIA (CC.OO.), CONFEDERACION SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS , FEDERACION DE SERVICIOS DE COMISIONES OBRERAS (CC.OO. SERVICIOS)

ABOGADO/A:JUAN CARLOS MENDEZ LORENZO, ANDREA GONZALEZ DAVILA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a dieciséis de noviembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002334/2016, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Carlos Dávila Fernández, en nombre y representación de María Consuelo , contra la sentencia número 19/2016 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento CLASIFICACION PROFESIONAL 0000976/2014, seguidos a instancia de María Consuelo frente a SINDICATO NACIONAL DE COMISIONES OBRERAS DE GALICIA (CC.OO.), CONFEDERACION SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS, FEDERACION DE SERVICIOS DE COMISIONES OBRERAS (CC.OO. SERVICIOS), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª María Consuelo presentó demanda contra SINDICATO NACIONAL DE COMISIONES OBRERAS DE GALICIA (CC.OO.), CONFEDERACION SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS, FEDERACION DE SERVICIOS DE COMISIONES OBRERAS (CC.OO. SERVICIOS), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 19/2016, de fecha dieciocho de enero de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

Primero.- La demandante Dª. María Consuelo , mayor de edad y con D.N.I. número NUM000 , viene prestando servicios para la Federación de Servicios de Comisiones Obreras, antes denominada Federación Estatal de Comercio, Hostelería y Turismo de Comisiones Obreras, desde el día 7 de marzo de 2007, con la categoría profesional reconocida de auxiliar administrativa y percibiendo un salario mensual de 1.456'42 euros, incluido prorrateo de pagas extraordinarias./Segundo.- La actora presta servicios en las oficinas de que la Federación comparte, separadas por unas mamparas, con el sindicato Comisiones Obreras en Vigo, oficinas por las que ésta abona unos 'gastos' al Sindicato Nacional de Comisiones Obreras, y considera que por las funciones que desarrolla debía reconocérsele la categoría profesional de 'Sindicalista grupo 2 de convenio' y debía percibir un salario mensual prorrateado de 2.197'95 euros, reclamando en demanda dicha categoría y dicho salario así como unas diferencias retributivas de septiembre de 2013 a octubre de 2014 inclusive de 8.928'35. En ampliación de demanda de fecha 3 de marzo solicitó que se le reconociesen subsidiariamente las siguientes categorías: administrativo en sus diversas escalas con los siguientes salarios anuales: 20.034, 21.270, 22.485. 22.861 y 24.651; colaborador sindical 22.861; o sindicalista: grupo 5 y 23.354,4 y 24.066 y 3 y 23.354 euros respectivamente./Tercero.- La demandante realiza labores de asesoramiento jurídico a los afiliados, asistencia a los representantes sindicales en los procesos electorales, presentar denuncias ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, asesorar en la negociación de convenios colectivos, etc., al igual que su compañero de trabajo D. Constancio que tiene antigüedad del 2 de noviembre de 2010 y al que la Federación de Servicios de Comisiones Obreras le tiene reconocida la categoría profesional de colaborador sindical C2./Cuarto.- La retribución de un colaborador sindical Cl para los años 2013 a 2015 fue de 22.861'20 euros anuales y para un colaborador sindical C2 de 21.270'09 euros./Quinto.- El día 28 de septiembre de 2015 la actora solicitó un permiso para acudir a una boda y lo hizo conforme al convenio colectivo del sindicato Comisiones Obreras y le fue aceptado./Sexto.- Los Estatutos de la Federación de Servicios de Comisiones Obreras, que adopta la forma jurídica de sindicato con personalidad jurídica propia y tiene fijada su sede central en la Plaza de Cristino Martos de Madrid, se inspiran en los mismos principios rectores que la Confederación Sindical de Comisiones Obreras del que forma parte, y está constituido por los trabajadores de los ramos del comercio, el turismo, la hostelería y el juego afiliados a Comisiones Obreras que desarrollen su actividad en tal sector en todo el territorio nacional, utilizando como anagrama identificativo el de las siglas Comisiones Obreras al que se añadirá el nombre de Federación. La afiliación de los trabajadores se tramita a través del sindicato provincial según la ubicación de la empresa o centro de trabajo, y el carnet es expedido por la Confederación Sindical de CCOO reflejando que la afiliación es a la Federación y a la Confederación en que se íntegra el afiliado./ Séptimo.- Los recursos y bienes de la Federación están integrados, entre otros, por la parte porcentual de la cuota de los afiliados que se acuerde en el Congreso Federal, por las donaciones y legados, por las subvenciones que le puedan ser concedidas, por los bienes y valores de que sean titulares y sus rentas, formando parte su patrimonio del patrimonio global de Comisiones Obreras, debiendo cotizar al igual que el resto de las Federaciones y organizaciones territoriales a través de la Unidad Administrativa de Recaudación (IJAR) en la forma y cuantía que se establezcan por el Congreso Confederal o por el Consejo Confedera], A tal fin, se prevé que la CE de Comisiones Obreras arbitre las medidas necesarias para garantizar la redistribución de los recursos económicos entre las diversas organizaciones que la integran con criterios de solidaridad y corrección de los desequilibrios financieros. En cuanto a las cuotas, éstas se recaudan y administran por la Unidad Administrativa de Recaudación (DAR) que es una unidad técnica-administrativa que dispone de administración autónoma y presupuesto diferenciado, y se ocupa de distribuir los fondos provenientes de esas cuotas asignando un 10% a la CS. un 30% a las organizaciones territoriales, un 15% a la Federación estatal y un 45% a la restante estructura de rama./Octavo.- La Confederación Sindical de Comisiones Obreras tiene establecido su domicilio social en la calle Fernández de la Hoz, numero 12. de Madrid y su estructura se vertebra en torno a federaciones estatales de diversas ramas de la actividad económica (organización de rama) y confederaciones de nacionalidad y uniones regionales (organización territorial) que se corresponden con la estructura territorial del Estado en torno a las Comunidades Autónomas. En el caso de Galicia esa personalidad la encarna el Sindicato Nacional de Comisiones Obreras de Galicia./Noveno.- Presentada papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el día 29 de septiembre de 2014, la misma tuvo lugar el día 10 de octubre con el resultado de sin avenencia respecto al Sindicato y sin efecto en relación a las otras dos codemandadas.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que acogiendo la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por el Sindicato Nacional de Comisiones Obreras de Galicia y la Confederación Sindical de Comisiones Obreras y sin entrar en el fondo de las reclamaciones contra los mismos planteadas por D1. María Consuelo . debo absolver y absuelvo en la instancia a dichos demandados.

Y estimando en parte la demanda interpuesta por dicha actora frente a la Federación de Servicios de Comisiones Obreras, debo declarar y declaro que la demandante debe ostentar la categoría profesional de colaboradora sindical Cl y que le corresponde un salario anual de 22.861'20 euros y condeno a dicha Federación a estar y pasar por la anterior declaración ya que por diferencias retributivas de septiembre de 2013 hasta octubre de 2014 inclusive le abone la cantidad de 5.384'16 euros, desestimando las demás pretensiones deducidas en la demanda, de las que absuelvo a dicha demandada.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por María Consuelo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 1 de junio de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16 de noviembre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que acogiendo la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por el sindicato nacional de comisiones obreras de Galicia y la confederación sindical de comisiones obreras y sin entrar en el fondo de la reclamaciones contra los mismos planteadas por Dª María Consuelo absolvió a dichos demandados y estimando en parte la demanda interpuesta por dicha actora frente a la federación de servicios de comisiones obreras declaró que la demandante debe ostentar la categoría profesional de colaboradora sindical C1 y que le corresponde un salario anual de 22.861,20 euros y condeno a dicha federación a estar y pasar por esta declaración y a que por diferencias retributivas de septiembre de 2013 hasta octubre de 2014 inclusive le abone la cantidad de 5.384,16 euros, desestimando las demás pretensiones deducidas en la demandada de las que absuelve a la demandada .

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora, interponiendo recurso en base a varios motivos, amparados correctamente en los apartados b ) y c) del art 193 de la LRJS pretendiendo en los primeros la revisión fáctica y denunciando en los siguientes infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones fácticas:

1.- En primer lugar interesa la Modificación/Adición al HDP3 de la siguiente frase: 'Al Sr Constancio se le aplica por la federación el convenio colectivo del sindicato nacional...'

2.- En segundo lugar interesa la Modificación /adición del HDP5 a fin de que se adicione al citado Hecho lo siguiente :' En fecha 31 de agosto de 2012 la FCOTH GALICIA comunica a la actora que se le reconoce el abono de la ayuda escolar por hijos tal y como recoge en el convenio del sindicato nacional de Galicia, pagándose el mismo desde el año 2008. En fecha 2 de marzo de 2015 a la actora le fue reconocida la reducción de jornada de 35 a 30 horas semanales. En fecha 24 de diciembre de 2014 se le entrega a la actora contrato de la federación de servicios de CCOO en el que se hace mención a que el convenio de aplicación es el del sindicato nacional de Galicia, así como acta de inspección de trabajo.

Estos conceptos están recogidos en el convenio colectivo del sindicato nacional de comisiones obreras, ayuda por hijos en el art 6, jornada de 35 horas semanales art 14, reducción de jornada art 20, permisos retribuidos por boda hijo art 22.4-'

3.- En último lugar interesa la Modificación /adición al HDP 4 del siguiente párrafo: 'los citados salarios son los recogidos en el convenio colectivo del Sindicato nacional comisiones obreras y una vez revisados conforme a lo dispuesto y una vez revisados conforme a lo dispuesto en el art 11 del mismo convenio'.

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Por lo que se hace necesario examinar separadamente las modificaciones pretendidas; Por lo que se refiere a la adición interesada en primer lugar de adición al HDP 3 y que tiene su apoyo en informe de la inspección de trabajo obrante al folio 125 de los autos, la sala estima que no puede prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error lo cual no acontece en el supuesto de autos. Respecto de la adición interesada en segundo lugar de adición al HDP 5 la misma ha de correr igual suerte desestimatoria que la anterior, pues no invoca error alguno. Y respecto de la adición al HDP 4 pretendida en último lugar la sala estima que Tampico puede prosperar y ello por cuanto que el folio 71 del ramo de prueba de la actora que cita incorpora una anotación manuscrita que no consta que obedezca a la realidad; y lo cierto es que la tabla salarial del convenio del sindicato de CCOO no realiza ninguna remisión a la retribución de un colaborador sindical; y a los sindicalistas y colaboradores sindicales tiene su propia regulación y el propio texto del convenio en su artículo 1 excluye de su aplicación al personal sindicalista o colaborador sindical.

TERCERO.- La recurrente con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS dedica los siguientes motivos a denuncia jurídica, en el primero denuncia infracción de los artículo 28.1 de la CE , art 2.2 de la LOLS , art 1137 del condigo civil y doctrina jurisprudencial creada sobre el grupo de empresas, así como infracción por no aplicación del principio procesal de la cosa juzgada, por cuanto que el juez de un proceso posterior se encuentra vinculado sobre el fondo del asunto, por sentencia dictada con anterioridad por asunto prejudicialmente conexo; alegando que en sentencia del TSJ de Galicia al resolver recurso de suplicación 968/2014 que devino firme por auto del TS , se resolvió que la misma federación, el mismo sindicato y la misma confederación y estimo la existencia de grupo de empresas a efectos laborales, y es evidente que las mismas circunstancias dan lugar a la declarar la existencia de grupo de empresas en 2014 y 2015 por parte de este tribunal, siendo firme esa sentencia y que no puede ser que posteriormente, sin que hayan cambiado las circunstancias, ya no se de grupo de empresas.

Comenzando por el examen de la última de las infracciones alegadas la no aplicación de la cosa juzgada cabe decir que la Sala de Suplicación, aparte de no considerar el efecto positivo de la cosa juzgada por falta de identidad de los litigantes, en cuanto a la existencia de grupo de empresas, recuerda de manera exhaustiva la jurisprudencia de esta Sala al respecto, con referencia especialmente a la sentencia de 27-05-2013 (Rec. 78/2012 ), y finalmente concluye destacando con otra sentencia de esta Sala, de 20 de marzo de 2013 , que: 'el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad. Entre otras cosas, porque en un entramado de empresas, la intensidad o la posición en relación de aquéllas con los trabajadores o con el grupo no es la misma'.

Resultando obvio que no concurren los elementos para apreciar la cosa juzgada, no ya en el elementos personal, pues no estamos en presencia de la misma actora, sino que además las acciones ejercitadas no son las mismas, y además estamos ante una problemática en que la casuística es tan amplia que genera situaciones que han de valorarse separadamente, sobre todo cuando estamos a presencia de realidades fácticas diferentes y a supuestos de hecho también distintos.

Y respecto de la primera denuncia efectuada sobre la doctrina jurisprudencial del grupo de empresas, cabe decir que esta sala en reciente sentencia de fecha 17 de abril de 2015 al resolver recurso de suplicación nº 195/2011 resuelve cuestión similar sobre la si la existencia de una unidad de acción sindical de las codemandadas y demás elementos permiten concluir la existencia de grupo de empresas y la citada sentencia señala que:' ...Se aduce, en síntesis, la existencia de una unidad en la acción sindical de ambas codemandadas, así como demás elementos para concluir en la existencia de grupo.

El motivo debe ser desestimado, en nuestra sentencia de 29 de marzo de 2011 (Recurso 5298/2010 ) se trataba de un supuesto en el que la demanda fue dirigida contra el Sindicato Nacional de CC.OO. de Galicia y la Federación Estatal de Sanidad de CC.OO., y en él se daba las necesarias características para considerar que nos encontrábamos frente a un grupo de empresa (el mandante se consideró que era la Confederación Sindical de CC.OO.), pues se acreditó que el trabajador había prestado (aunque de manera sucesiva, eso sí) servicios para la Confederación Sindical a través de, respectivamente, un sindicato y una federación, lo que a su vez determina la presencia de una unidad de dirección (una actuación y dirección unitaria del grupo o conjunto de empresas, en este caso de la Confederación Sindical de CC.OO. dando lugar a una misma realidad empresarial, fragmentada jurídicamente) con apariencia unitaria de actuación empresarial.

Y es que aun aceptando que las codemandadas se construyen o configuran a modo de un grupo de empresas, faltarían los elementos adicionales para permitir concluir en la existencia de una responsabilidad solidaria de la Confederación Sindical. La jurisprudencia social del T.S., entre las sentencias más recientes, la de 27 de mayo de 2013 (Recurso de Casación nº 78/2012 ) reafirma su doctrina y se realizan determinadas puntualizaciones. Podemos así afirmar, siguiendo esa doctrina que:

a).- Que «no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales», porque «los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como persona jurídicas independientes que son» [ SSTS 30/01/90 Ar. 233 ; 09/05/90 Ar. 3983 ; 10/06/08 -rco 139/05 -; 25/06/09 -rco 57/08 -; y 23/10/12 -rcud 351/12 -).

b).- Que la dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad, pues tal dato tan sólo será determinante de la existencia del grupo empresarial, no de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas (aparte de otras ya citadas, SSTS 26/01/98 -rec. 2365/1997 -; 26/09/01 -rec. 558/2001 -; 20/01/03 -rec. 1524/2002 -; 03/11/05 -rcud 3400/04 -; y 21/07/10 -rcud 2845/09 -).

c).- Que tampoco determina esa responsabilidad solidaria la existencia de una dirección comercial común, porque ni el control a través de órganos comunes, ni la unidad de dirección de las sociedades de grupos son factores suficientes para afirmar la existencia de una «unidad empresarial» ( SSTS 30/04/99 -rcud 4003/98 ; 27/11/00 -rco 2013/00 -; 04/04/02 -rcud 3045/0 -; 03/11/05 -rcud 3400/04 -; y 23/10/12 -rcud 351/12 -); como el que una empresa tenga acciones en otra o que varias empresas lleven a cabo una política de colaboración no comporta necesariamente la pérdida de su independencia a efectos jurídico- laborales ( SSTS 03/05/90 Ar. 3946 ; 29/10/97 -rec. 472/1997 -; 03/11/05 -rcud 3400/04 -; y 23/10/12 -rcud 351/12 -); como la coincidencia de algunos accionistas en las empresas del grupo carece de eficacia para ser determinante de una condena solidaria, en contra de la previsión del art. 1137 CE , teniendo en cuenta que todas y cada una de las Sociedades tienen personalidad jurídica propia e independiente de la de sus socios ( SSTS 21/12/00 -rec. 4383/1999 -; 20/01/03 -rec. 1524/2002 -; y 03/11/05 -rcud 3400/04 -); y tampoco cabe exigir esa responsabilidad solidaria por el sólo dato de que el Administrador único de una empresa sea representante legal de otra, pues «pues la mera coincidencia de un administrador en ambas, aunque comportara una dirección unitaria, no determinaría sino la existencia de un grupo de empresas y no la responsabilidad solidaria de aquéllas» ( TS 26/12/01 -rec. 139/2001 -).

Como se recuerda en muchas de las sentencias del TS a las que se remite la de 27 de mayo de 2013 , [así, entre otras, la SSTS 26/01/98 -rcud 2365/97 -; 04/04/02 -rec. 3045/01 -; 20/01/03 -rec. 1524/02 -; 03/11/05 -rcud 3400/04 -; 10/06/08 -rco 139/05 -; 25/06/09 rco 57/08 ; 21/07/10- rcud 2845/09 -; y 12/12/11 -rco 32/11 -], para lograr aquel efecto de responsabilidad solidaria, hace falta un componente adicional que esta Sala ha residenciado tradicionalmente -nos remitimos a las sentencias previas a la unificación de doctrina que en aquéllas se citan- en la conjunción de alguno de los siguientes elementos: a) Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo; b) Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo; c) Creación de empresas aparentes sin sustento real, con las que se pretende la dispersión o elusión de responsabilidades laborales; y d) Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección.

En ese relato de componentes adicionales -determinantes de responsabilidad solidaria- pueden hacerse las siguientes precisiones: a) que no ha de considerarse propiamente adicional la apariencia externa de unidad, porque ésta es un componente consustancial del grupo, en tanto que no representa más que la manifestación hacia fuera de la unidad de dirección que es propia de aquél; b) que el funcionamiento unitario de las organizaciones empresariales, tiene una proyección individual [prestación de trabajo indistinta] o colectiva [confusión de plantillas] que determinan una pluralidad empresarial [las diversas empresas que reciben la prestación de servicios]; c) que la confusión patrimonial no es identificable en la esfera del capital social, sino en la del patrimonio, y tampoco es necesariamente derivable -aunque pueda ser un indicio al efecto- de la mera utilización de infraestructuras comunes; d) que la caja única hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como «promiscuidad en la gestión económica» y que al decir de la jurisprudencia - STS 28/03/83 Ar. 1207- alude a la situación de «permeabilidad operativa y contable»; e) que con elemento «creación de empresa aparente» -íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- se alude a la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, que es la que consiente la aplicación de la doctrina del «levantamiento del velo»; y f) que la legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio - determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante.

De esta forma, la enumeración de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresas del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente»; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores.

Ninguna de esas circunstancias adicionales concurre en el caso de autos para poder concluir que además de un grupo, las codemandadas han abusado de esa configuración utilizando o actuando en alguna de las formas antes descritas. La unidad de la acción sindical es consustancial con su propia naturaleza. La gestión económica por parte de la CS no empece el hecho de que las cuentas anuales del Sindicato Nacional CCOO sean independientes, como también lo es el ingreso de cuotas y demás ingresos ordinarios. Existe además una Unidad Administrativa de Recaudación que es autónoma del Sindicato Nacional que si bien recauda conjuntamente, luego le ingresa las cuotas que le corresponden, de forma que se detecta una clara separación en el patrimonio de cada una de las entidades. Además la unidad de caja determinante de la existencia de grupo laboral implica promiscuidad en el uso de fondos, sin llevar una adecuada contabilización separada de dicho uso y sin cargar costes e intereses en función de los saldos acreedores y deudores de cada empresa con arreglo a su valor razonable; por lo que la existencia de un sistema de los llamados de 'cash pooling' no es determinante por sí mismo de la existencia de grupo laboral si no implica confusión patrimonial, aunque se trate de una caja única, si los ingresos y salidas de la cuenta están documentados y diferenciados por empresas, así como los saldos, y las condiciones de remuneración y costes se ajustan al valor razonable de mercado, no existiendo cláusulas que pongan bajo la discreción de la cabeza del grupo la disponibilidad arbitraria de los fondos o su remuneración ( SAN de 20 de enero de 2014, proc. 257/2013 ).

No hay confusión patrimonial determinante de la existencia de grupo laboral, aunque puedan existir servicios comunes como es la Unidad Administrativa de Recaudación u otros, pues no es la existencia de servicios comunes o el uso de determinadas estructuras productivas por las diferentes del grupo, sino la falta de contabilización de las operaciones intragrupo con arreglo a su valor razonable, tal y como exige la normativa contable ( SAN de 28 de marzo de 2014, proc. 499/2013 ), lo que justificará la existencia de esa confusión.

En cuanto a la dirección unitaria, para que la misma determine la existencia de grupo de empresas laboral, es preciso que exista un uso anormal o abusivo de la misma, que perjudique ilícitamente los derechos de los trabajadores, pero el actor no ha prestado nunca servicios para la Confederación Sindical sino solo para el Sindicato, encontrándose entre los supuestos de uso anormal, aquéllos en los que en la sociedad filial no exista dirección, estando totalmente asumida por la sociedad dominante, porque 'mantener una empresa sin dirección propia la hace irreconocible como tal empresa' y 'la vacía de contenido como empresa diferenciada dentro del grupo', lo que constituye un ejercicio abusivo de la dirección unitaria, así como de la personalidad jurídica, puesto que el mantenimiento de una empresa sin dirección propia dentro del grupo constituye, por artificioso, un ejercicio anormal del poder de dirección y causa perjuicio a los trabajadores, dado que actúa en exclusivo beneficio ajeno, esto es, del grupo o de la empresa dominante ( SAN de 20 de enero de 2014, proc. 257/2013 ). En definitiva el motivo debe ser desestimado.'

Aplicando el criterio mantenido en la citada sentencia al supuesto de autos con el que guarda igualdad sustancial, la sala estima que no concurre grupo de empresa , pues no existe un uso abusivo de una dirección mas o menos unitaria, la unidad de caja es relativa, pues si bien la unidad administrativa de recaudación(DAR) es la que se ocupa a de recaudar las cuotas y de distribuir los fondos provenientes de esta cuotas, no es menos cierto que las asignaciones de fondos y las transferencias están documentadas y así si bien la federación comparte separadas por unas mamparas locales con el sindicato CCOO de Vigo, abona unos gastos al sindicato nacional de comisiones obreras por el uso de tales oficinas y lo que es más importante la actora solo presto servicios para la federación de servicios de comisiones obreras, no habiéndolo hecho nunca para el sindicato nacional de comisiones obreras de Galicia ni para la confederación sindical de comisiones obreras, y solo tuvo un empresario que fue la federación; Por ello al no apreciarse por la sala que la sentencia de instancia haya incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, procede su desestimación .

CUARTO.-La recurrente en el último motivo del recurso, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de lo previsto en el artículo 3.b ) y c) del ET en relación con el convenio colectivo del sindicato nacional de comisiones obreras, alegando que la categoría que el juzgador le otorga a la actora es la de colaborador sindical C1 y el salario que le concede, de no ser de aplicación el convenio colectivo de comisiones obreras se queda ahí y la manifestación en sede judicial de que no se le aplica a la actora el convenio dejaría sin expectativas convencionales a la actora y no podría aplicársele el mismo. Por lo que estima que la sentencia debe ser corregida y se debe decir que en todo caso le es de aplicación el convenio colectivo del sindicato nacional de comisiones obreras de Galicia.

Que el CONVENIO COLECTIVO PARA EL PERSONAL LABORAL DEL SINDICATO NACIONAL DE COMISIONES OBRERAS DE GALICIA AÑOS 2010-2013.

Regula en el CAPÍTULO I ÁMBITO, VIGENCIA Y DENUNCIA y en su Artículo 1. Ámbito personal, funcional y territorial establece que:

a) Este convenio será aplicable a todo el personal asalariado que preste servicios retribuidos en virtud de la relación laboral común por cuenta y bajo la dependencia del Sindicato Nacional de Comisiones Obreras (CC.OO.) de Galicia en los diversos centros que existan o puedan crearse durante su vigencia dentro del territorio de la Comunidad Autónoma de Galicia.

b) Quedan excluidas expresamente de él todas las personas con una relación que derive de la elección o designación por el congreso, consejo u órgano respectivo para la realización de tareas sindicales, bajo la denominación de sindicalistas, adjuntos sindicales, colaboradores sindicales o similares.

c) El personal contratado sobre la base de convenios de colaboración, contratos programa, subvenciones finalistas o semejantes, se rige por este convenio, excepto en los aspectos que determinen las bases de la respectiva convocatoria de convenio, contrato programa o subvención.

Por tanto parece claro que el artículo 1 del convenio colectivo del comisiones obreras excluye su aplicación a los sindicalistas y colaboradores sindicales;

Por tanto y siendo ello así la actora-recurrente pretende desconocer que la norma convencional (convenio colectivo del sindicato nacional de comisiones obreras) excluye su aplicación a los sindicalistas y colaboradores sindicales y la norma que le resulta de aplicación es la aportada por la demandada; y reconociéndosele a la actora la categoría de colaboradora sindical está excluida del ámbito de la aplicación del convenio .lo que conduce a la desestimación del motivo, sin necesidad de entrar en más consideraciones.

Por todo ello y al no apreciarse por la sala que la sentencia de instancia haya incurrido en asl infracciones jurídicas denunciadas, procede la desestimación del recuro y la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora Dª María Consuelo contra la sentencia de fecha 18 de enero de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Vigo en los autos nº 976/2014 seguidos a instancias de la actora contra La federación de Servicios de Comisiones Obreras, el Sindicato Nacional de Comisiones Obreras y la Confederación Sindical de Comisiones Obreras; sobre clasificación profesional debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.