Sentencia Social Nº 6543/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4058/2006 de 03 de Octubre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0018104

CLA

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FRANCISCO JOSÉ BARBANCHO TOVILLAS

En Barcelona a 3 de octubre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6543/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 1 de febrero de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 454/2005 y siendo recurridos -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Organización Nacional de Ciegos de España y Ernesto . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JOSÉ BARBANCHO TOVILLAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 21/06/2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1 de febrero de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

" Que, estimando, parcialmente, la Demanda interpuesta por Ernesto , debo declarar y declaro el derecho del actor a una Pensión de Jubilación, con arreglo a una Base Reguladora de 1.567,65 Euros mensuales, más mejoras y revalorizaciones legales, con efectos económicos de 1 de Diciembre de 2.004, condenando a su abono al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y absolviendo a la ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS DE ESPAÑA" .

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Ernesto solicitó la Pensión de Jubilación, que le fue reconocida por Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha de 19 de Enero de 2.000, en cuantía de 1.121,67 Euros mensuales y efectos económicos de 10 de Octubre de 2.000.

SEGUNDO.- El 29 de Marzo de 2.005, el actor presentó un escrito de Reclamación Previa a la Vía Jurisdiccional, en el que consideró que la Base Reguladora debía ser superior, y que se debía hacer un nuevo cálculo teniendo en cuenta las bases máximas establecidas para el Grupo de Cotización n° 5 del Régimen General, en aplicación de lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 7/10/2004 .

TERCERO.- La Reclamación Previa fue desestimada por Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de 13 de Junio de 2.005, por interposición fuera del plazo establecido en la Ley de Procedimiento Laboral.

CUARTO. En fecha de 22 de Julio de 2.005, el actor presentó nueva Reclamación Previa, en los mismos términos, que el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD entendió igualmente presentada fuera del mismo plazo.

QUINTO.- El INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL obtuvo las Bases de Cotización tenidas en cuenta para determinar la Base Reguladora de la prestación de las cotizaciones producidas como consecuencia de la relación jurídica del actor con la ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS DE ESPAñA (O. N. C. E.), como Vendedor de Cupón, del certificado de la ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS DE ESPAÑA (O. N. C. E.) que constaba en el Expediente Administrativo.

SEXTO.- Las cotizaciones del actor en el Régimen General de la Seguridad Social se efectuaron aplicando las normas específicas previstas para el colectivo de Representantes de Comercio o mediadores mercantiles.

El actor fue incluido dentro del Grupo de Cotización 5° (donde estaban encuadrados los Agentes-Vendedores de la O. N. C. E.) y se le aplicaron los topes máximos establecidos en cada ejercicio anual para los Representantes de Comercio en las normas de cotización.

SÉPTIMO.- Durante el período de Abril de 1.991 hasta Septiembre de 2.000, la Empresa había cotizado por el tope máximo establecido cada año para el colectivo de los representantes de comercio.

OCTAVO.- La ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS DE ESPAÑA no había realizado liquidaciones complementarias de cotización por el período en el que se había aplicado el tope máximo establecido para el colectivo de representantes de comercio.

NOVENO.- Por Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de 5 de Agosto de 2.005, se desestimó la Reclamación Previa y se denegó la responsabilidad del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en la diferencia de pensión que, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 9/10/2004 , pudiera corresponderle, sin perjuicio de la responsabilidad empresarial que, en su caso, declarare la Jurisdicción Social" .

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada INSS, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, Ernesto , y ONCE a las que se dió traslado impugnaron elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estima en parte la demanda de D. Ernesto y declara el derecho del mismo a una pensión de jubilación con arreglo a la mayor base reguladora de 1.567, 65 € mensuales y con condena del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y absolución de la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS DE ESPAÑA, se interpone recurso de suplicación por el INSS alegando, al amparo del artº 191, c) LPL , la infracción del artº 71, 5 LPL y del artº 126 TRLGSS . El recurso ha sido objeto de impugnación.

SEGUNDO.- Se afirma por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL el error "in iudicando" del juzgador de instancia al no haber observado el artº 71, 5º LPL en cuanto no ha apreciado la caducidad de la instancia o de interposición extemporánea de la demanda frente al mismo. La Sala no puede aceptar la excepción planteada. Cierto es que el INSS dictó Resolución el día 16 de julio 2004 y que el actor recibe en el mismo mes de Julio y, además, que la Reclamación previa se interpuso en fecha de 28 de febrero 2005 que se amplia en fecha 8 de abril de 2005, mientras que la demanda se interpone en fecha 18 de mayo de 2005, sin embargo el motivo ha de ser desestimado pues como ya dijo esta Sala el transcurso del tiempo para interponer reclamación previa administrativa no produce la caducidad del derecho sustantivo, sino que tal falta de actividad sólo conlleva que el actor pierda en esa ocasión la oportunidad de que su pretensión sea conocida y resuelta por un órgano jurisdiccional. Ello implica que mientras que el derecho sustantivo permanezca vivo, la acción pueda ser de nuevo ejercitada con tan sólo reiniciar la vía administrativa (SSTS de 21 de mayo de 1997 [RJ 19974109], 19 de octubre de 1996 [RJ 19967777 ]).

Entenderlo de otro modo, sería dotar a este privilegio del que gozan las entidades gestoras de un valor superior al querido por el legislador, y hacerlo prevalecer sobre un derecho sustantivo para el que el legislador tiene previsto un plazo de ejercicio.

El plazo que fija el artículo 71.2 LPL no es procesal ni puede ser entendido como sustantivo al no afectar al derecho ejercitado por lo que el incumplimiento del mismo sólo acarrea una pérdida del trámite, que podrá ser nuevamente reabierto bien con nueva solicitud o incluso con la simple reclamación previa -esto último fue lo que hizo el acto siempre que el derecho sustantivo no haya prescrito o caducado la acción para su reclamación.

Esta es la doctrina jurisprudencial contenida en la STS/Social de 3 de marzo de 1999 (RJ 19992060 ) y reiterada, si bien en pronunciamiento obiter dicta, entre otras en 15 de octubre de 2003 (RJ 20037582), cuando señala que «el modo en que deba producirse tal reapertura de la instancia administrativa depende de la valoración de las circunstancias concurrentes en cada caso, relativas a la conducta procesal de las partes, al tiempo transcurrido desde la solicitud anterior, a la naturaleza de las prestaciones y de los requisitos concurrentes en cada una de ellas, y también a las facultades de los órganos jurisdiccionales, reconocidas en el art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 19851578, 2635 ), de rechazar fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o que entrañen fraude de Ley o procesal. De ahí que no pueda existir una única respuesta a la cuestión de si la reapertura de la instancia administrativa deba partir siempre de un acuerdo o resolución inicial, o pueda hacerlo en ocasiones mediante una simple reclamación administrativa previa que tenga en cuenta el acuerdo o resolución inicial de la instancia anterior que transcurrió estérilmente».

Por tanto, mientras que el derecho al reconocimiento de la prestación permanezca vivo, no haya prescrito o haya sido ya juzgado, podrá ser ejercitado. Y en el presente caso basta con que se inicie nuevamente la vía administrativa -cosa que sucedió en el supuesto actual al haber interpuesto dicha reclamación previa- para entender reabierta la instancia administrativa. Adviértase que el retraso en su ejercicio a quien perjudica es al interesado, no a la Entidad Gestora. Además en el presente caso la reapertura de la vía administrativa mediante al formulación de una nueva reclamación previa parece el adecuado, frente a la otra posibilidad, la de presentar una nueva solicitud, ante el mínimo lapso temporal transcurrido desde la denegación administrativa y el mantenimiento consiguiente de las circunstancias trascendentes en el presente caso.

Y no mejor suerte puede correr la infracción del artículo 126 TRLGSS . El artículo 126 de la LGSS, en su apartado 2 , determina que el incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, alta y cotización, determina la exigencia de responsabilidad, respecto al pago de las prestaciones. La jurisprudencia ha valorado este precepto, pendiente de reglamentación, indicando que es aplicable la LGSS de 1996 , en su artículos 94 a 96 , de los que se deduce que la responsabilidad por falta de alta debe conducir a la imputación de la responsabilidad directa a la empresa infractora (artº 94 , a) (, sin perjuicio del principio de automaticidad de las prestaciones ( STS de 22 de abril 1994, STS de 20 diciembre 1994; STS de 14 de junio 2000; STS de 9 de abril 2001 ). No obstante esta clase de responsabilidad debe ponderarse en relación a los efectos de la infracción sobre la posibilidad de lucrar la pensión, generándose una jurisprudencia que atenúa la aplicación de la norma anterior. En este sentido cabe señalar la Sentencia de la Sala de 2 de mayo de 2005 (EDJ 97820 ).

Como manifiesta la Sala en su sentencia de 20 marzo 2007 (nº 2193/2007), y en el mismo sentido la de 3 de noviembre de 2006 (recurso nº 358/2005) , en el presente caso la infracotización del recurrente responde al hecho de que durante un periodo la ONCE encuadró a los vendedores de cupones, caso de la parte actora, en la relación especial de representante de comercio, cuando la STS de 26 de septiembre 2000 concluyó que la naturaleza jurídica de la relación entre la empresa y los vendedores era propia del régimen laboral común. El Tribunal Supremo venía a concluir una inicial doctrina judicial que se plasmó en la sentencia de esta propia Sala de 23 de abril 1999 , y en el mismo sentido la STSJ de Navarra de 11 junio 1999 (AS 1999, 916), Madrid de 14 mayo 1998 (AS 1998, 1778), STS de Valencia de 11 de enero 2001 (AS 2001, 1688). En este sentido, esta Sala , en aplicación de la jurisprudencia, ya ha tenido ocasión de pronunciarse en casos en los que versaba sobre el mismo supuesto de hecho, mismo objeto, es decir, el error de encuadramiento del régimen laboral aplicable por la O.N.C.E., con la cotización correspondiente, debía dar lugar a la determinación de responsabilidad en las prestaciones. Así, la sentencia de 20 de marzo 2007, con cita en otra de enero 2007 , indica lo que sigue: ...la cuestión que plantea el INSS pretendiendo la condena de la ONCE por la infracotización, ya ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en recientes sentencias como las de 28-11-05 y 20-2-06 , señalando esta última ad pedem litterae lo siguiente: " Tal y como señalábamos en nuestra Sentencia de 7 de octubre de 2004 en Sala general, mientras la ONCE ha venido otorgando tradicionalmente a los vendedores del cupón pro ciegos la consideración de representantes de comercio, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 26 de septiembre de 2000 declaró que la verdadera naturaleza de la relación existente entre los expresados vendedores y su empleadora era la correspondiente a un contrato de trabajo de carácter común y no la mencionada de representantes de comercio. Como resumen del proceso evolutivo acerca del reflejo que en la cotización ha tenido la calificación jurídica del vínculo existente entre la ONCE y sus vendedores, cabe señalar que ante la ausencia de normativa estatal que calificara de forma específica la naturaleza jurídica de la relación existente entre los agentes vendedores del cupón pro ciegos y la ONCE, dicha relación fue calificada como integrante de la de carácter especial prevista en el artº 2.1. f) del ET por parte de los primeros Convenios Colectivos concertados entre la expresada patronal y sus trabajadores ( el primero de ellos, publicado en el B.O.E. de 8 de junio , así lo establecía en su artº 42,2 ), y de conformidad con dicha calificación, mutuamente aceptada, vino también mostrando la Seguridad Social su anuencia la cotización conforme al aludido Sistema especial. A partir de la citada Sentencia de esta sala de 26 de septiembre de 2000 , que, como antes se ha dicho, calificó de común u ordinaria la relación de trabajo que nos ocupa, los negociadores del Undécimo Convenio Colectivo de la ONCE, publicado en el B.O.E. de 20 de agosto de 2001 acogieron ya la calificación otorgada por la doctrina unificada por parte de este Tribunal Supremo, y en la Disposición Final de este Convenio se establece que los efectos de esta nueva situación se producirán a partir del 1 de octubre de 2001. Y ( en lo que aquí interesa) también la Tesorería General de la Seguridad Social dictó instrucciones en el sentido de que, desde la fecha indicada, la cotización de estos trabajadores se lleve a cabo conforme a la normativa correspondiente a los trabajadores ordinarios del Régimen general, dentro del Grupo 5º de cotización.

Nuestra reseñada sentencia de 7 de octubre de 2004 resolvió la cuestión relativa a si la base reguladora de una pensión (de incapacidad permanente en aquel caso) devengada por un vendedor del cupón pro ciegos debería fijarse en función de los cotizado en la forma antedicha, esto es, asimilando al vendedor a un representante de comercio, o si, por el contrario, tal base reguladora debería cuantificarse de acuerdo con lo debido cotizar conforme a lo que había decidido la también citada Sentencia e esta Sala de 26 de septiembre de 2000 . Se adoptó la segunda de la soluciones expresadas, otorgándose eficacia "ex tunc" a la Sentencia del año 2000, con base en que tal resolución no podía considerarse como constitutiva, sino que era declarativa, como interpretadora que había sido de preceptos que resultaban aplicables desde que fueron promulgados y no meramente desde que la aludida resolución los había interpretado. Pero nada pudo decirse en aquella ocasión acerca la posible responsabilidad de la empleadora como consecuencia de haber cotizado de la forma en que lo había hecho. Esta cuestión que aquí se plantea, se suscribió por primera vez en el recurso de casación para la unificación de doctrina núm 4928/04, que fue resuelto por la sentencia de esta Sala de 28 de noviembre de 2005 , cuya doctrina procede reproducir y aplicar".

"Esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 18 de septiembre de 1980 , ha venido señalando que, si no ha existido fraude u ocultación, o si ha habido error en la base cotizada, o ha existido cualquier otra anomalía, pero se ha cotizado de forma que haya encontrado correcta la administración de la Seguridad Social, no puede alcanzar ninguna responsabilidad a la empresa, sino que es la Entidad Gestora la que debe responder. Esta doctrina ha sido seguida por varias resoluciones posteriores, siendo de citar, por todas, las Sentencias de 1 de febrero 2000, 29 de febrero de 2000 y 5 de abril de 2001 , cuya doctrina puede resumirse diciendo que la Sala ha entendido que, de conformidad con lo dispuesto en el artº 94, 2 b) de la LGSS/1966 , que sigue estimándose aplicable con carácter reglamentario mientras no se desarrolle el artº 126, 2 de la LGSS vigente, la responsabilidad por las prestaciones que deriven de accidente de trabajo recae sobre el empresario que de forma reiterada ha dejado de cumplir con su obligación de cotizar, distinguiendo a tal efecto los supuestos de descubierto ocasional ( en los que por su intrascendencia la responsabilidad sería de la Entidad Gestora o Colaboradora), de aquellos otros reiterados, duraderos y por ello calificables de rupturistas, por encubrir un verdadero incumplimiento de la obligación de cotizar (en los que la responsabilidad recae sobre la empresa). Doctrina que debe ser aplicable también a todas las prestaciones contributivas, aunque no deriven de accidente de trabajo, pues también la cuantía de estas prestaciones se fija en función de lo cotizado".

"Conforme a lo antes dicho, debe llegarse a la conclusión en el sentido de que en aquellos supuestos, como el presente, en los que la ONCE ha venido cotizando en todo momento en los términos resultantes de los sucesivos convenios colectivos y con la plena anuencia de la Administración de la Seguridad Social, no debe alcanzar a dicha empresa responsabilidad alguna en cuanto a las diferencias de pensión resultantes, sino que tal responsabilidad ha de asumirla el INSS ".

TERCERO.- Dado que la sentencia que se censura aplica esta doctrina judicial por lo que teniendo en cuenta que , como pone de manifiesto la STC108/1992, de 14 septiembre (f.j. 3º), la finalidad del recurso de suplicación es esencialmente asegurar la igualdad en la aplicación de la ley, especialmente cuando con abstracción de cualquier efecto se busca la certeza sobre una situación jurídica controvertida, debe desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia en aplicación de los criterios jurisprudenciales mencionados.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de Barcelona de fecha 1 de Febrero de 2006 dictada en procedimiento nº 454-2005, seguido a instancia D. Ernesto contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS DE ESPAÑA (O.N.C.E.), confirmando la misma en todos sus extremos. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo . Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.