Sentencia Social Nº 6543/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2580/2016 de 21 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 36057 44 4 2015 0004528
Equipo/usuario: MJC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002580 /2016
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000908 /2015
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Ambrosio
ABOGADO/A: EVA MARIA PEREZ VICENTE
RECURRIDO/S DALPHI METAL ESPAÑA SA
ABOGADO/A: BALBINO IRISARRI CASTRO
PROCURADOR: MARIA FARA AGUIAR BOUDIN
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN
En A CORUÑA, a veintiuno de noviembre de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 2580/2016, formalizado por la letrada Dª Eva María Pérez Vicente,
en nombre y representación de D. Ambrosio , contra la sentencia número 163/2016 dictada por el XDO. DO
SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 908/2015, seguidos a instancia

de D. Ambrosio frente a la mercantil DALPHI METAL ESPAÑA SA, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra.
Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Ambrosio presentó demanda contra la mercantil DALPHI METAL ESPAÑA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 163/2016, de fecha treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El actor, don Ambrosio , con DNI NUM000 , con antigüedad de 11 de noviembre de 1996 estuvo prestando servicios a tiempo completo como delineante encuadrado en la categoría de aux. org., por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Dalphi Metal España, S.A., percibiendo un salario anual durante su permanencia en la empresa por un total de 20.506, 35 euros.//

SEGUNDO.- El 15 de octubre de 2007 el actor en el marco de una investigación judicial fue detenido por agentes del Cuerpo Nacional de la Policía, decretando la autoridad judicial su ingreso en el Centro Penitenciario de A Lama en régimen de prisión preventiva.//

TERCERO.- La empresa que había acordado el despido del actor ante su falta de comparecencia por espacio de 30 días consecutivos dejó sin efecto tal cese a raíz de recibir una comunicación de aquél en el que solicitaba la suspensión de su contrato de trabajo y facilitando la siguiente dirección de contacto: Monte Racelo s/n 36830 Pontevedra.//

CUARTO.- Tal petición de suspensión con efectos de 16 de octubre de 2007 fue atendida por la empresa por medio de comunicación de 31 de enero de 2008 advirtiéndole que tal situación continuaría en tanto no recayese resolución judicial firme en la causa penal. El 11 de febrero de 2009 la empresa reitera una nueva comunicación al centro penitenciario solicitando al actor que informe sobre su situación y sobre la existencia de sentencia penal condenatoria y su firmeza de privación de libertad.//

QUINTO.- El actor fue condenando en el año 2009 por la Audiencia Provincial de Pontevedra a una pena de 11 años y seis meses de prisión, recayendo auto de liquidación de condena el 26 de noviembre de ese año fijando como fecha de finalización el día 9 de abril de 2019.//

QUINTO.- El actor no informó a la empresa de la existencia de esa condenatoria firme desde el 10 de septiembre de 2009.//

SEXTO.- Desde el 8 de mayo de 2014 el actor disfruta de un régimen penitenciario semiabierto que le faculta las salidas para trabajar de 07:00 a 23:00 horas de lunes a sábado.//SÉPTIMO.- El actor tramitó su alta en el Régimen de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social de Vigo con efectos de 1 de abril de 2014, para realizar una actividad por cuenta propia que le reportase ingresos.//OCTAVO.- El 28 de noviembre de 2014 un letrado en nombre del actor envía una carta certificada a la empresa solicitando su readmisión en la empresa, que es rechazada por ésta por medio de escrito de 5 de febrero de 2015, requiriéndole para que certifique la fecha de la resolución judicial penal y de su firmeza.//NOVENO.- El 30 de julio de 2015 el actor contesta adjuntando una certificación del CTS de Vigo, indicando que su domicilio está radicado en la Avenida de Castrelos de Vigo.//DÉCIMO.- El 4 de agosto de 2015 la empresa envía una carta certificada al domicilio reseñado por el actor, insistiendo en la necesidad de concretar la fecha de la sentencia y de su firmeza, que no es recibida por el interesado pese a dejarse aviso de recibo.

UNDÉCIMO.- A efectos meramente formales el demandante no ostenta ni ha ostentado a lo largo del año anterior al despido la representación legal de los trabajadores.//DUODÉCIMO. - El actor dedujo papeleta de conciliación previa el día 15 de octubre de 2015, que tuvo lugar el día 5 de noviembre con el resultado de tenerse por intentada sin avenencia. La demanda ha sido interpuesta el día 13 de noviembre de 2015.// DECIMO

TERCERO. - La empresa ha tramitado la baja del actor con efectos de 9 de noviembre de 2007.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimar la demanda en materia de despido interpuesta por DON Ambrosio contra la empresa DALPHI METAL ESPAÑA, S.A., absolviendo a la demandada de la reclamación deducida en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Ambrosio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 09/06/2016.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de noviembre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda por Despido, recurre el actor, cuyo primer motivo, sustentado en el art. 193 b) de la LRJS , tiene por objeto la adición al relato fáctico de un nuevo ordinal que rece:'El actor no percibió de la empresa liquidación alguna conforme a la baja tramitada en fecha 7 de noviembre de 2007,siendo la última nómina percibida la del mes de octubre ,en cuyos conceptos no se incluye la liquidación que le correspondería por resolución de su contrato laboral. El actor no recibió de la empresa, tras su comunicación de ingreso en prisión ,carta de despido disciplinario por falta de asistencia injustificada a su puesto de trabajo'.

El motivo fracasa, pues no cabe la introducción de 'hechos negativos' al relato fáctico, en cuanto equivalen a no acontecidos, sin perjuicio de que la ausencia de su constatación en el relato histórico lógicamente pueda ser utilizada, en su caso ,en la argumentación jurídica.



SEGUNDO: En el motivo de censura jurídica, con amparo procesal en el art 193 c) de la LRJS ,denuncia infracción del art 49 ET y el art.55 ET . En realidad, la denuncia así planteada no es válida, comportando su rechazo y, por ende, el del motivo sin más, porque -en definitiva- no se identifica cuál es el apartado concreto de los preceptos que cita como fundamento de su censura pues, conforme a las SSTSJ Galicia 08/06/16 R. 13/05/16 , 18/02/16 R. 4133/15 , 15/10/15 R. 1961/14 , 15/06/15 R. 506/14 , 14/05/15 R. 3335/13 , etc.- el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser - SSTC 18/1993, de 18/Enero ; 294/1993, de 18/Octubre ; y 93/1997, 08/Mayo - de naturaleza extraordinaria, casi casacional. Y ello se traduce, entre otras consecuencias, en que no basta una genérica referencia al precepto -en caso de tener varios apartados-, sino que es preciso hacer indicación concreta de la letra, apartado, números, etc., que específicamente se consideren inaplicados o aplicados indebidamente.

Pese a ello, y atendiendo al principio pro actione, dado que el desarrollo del motivo es claro y no causa indefensión a la otra parte -que desarrolla razonadamente su escrito de impugnación del recurso-, nos inclinan a examinar la denuncia, siquiera -se advierte previamente- se desestimará.

Argumenta el recurrente que no puede considerarse extinguido el contrato por 'dimisión' o 'abandono' del trabajador, pues ésta exige una voluntad clara, consciente y terminante reveladora de tal propósito, lo que aquí no ocurre ,pues comunicó a la empresa su situación y solicitó después la reincorporación ,por lo que no sería aplicable la doctrina de la Sala Cuarta citada; además, si se dio de alta en el RETA en abril de 2014 fue para acceder al tercer grado.

Sin embargo del relato fáctico, se deriva :a)que cuando la empresa tiene conocimiento de que el actor está en prisión preventiva ,accede a la suspensión del contrato ex art.45.1g) Et , hasta que recaiga resolución firme ;b)que un año después le requiere nuevamente para que informe de la situación de la causa penal ;c) que pese a que el demandante fue condenado en firme en el año 2009,nunca comunicó tal sentencia condenatoria a la empresa; d)que habiéndosele concedido el tercer grado en mayo 2014,tampoco en tal fecha acudió a la empresa, sino que se dio de alta en el RETA y realizó actividad por cuenta propia ;d)que cuando en noviembre pide la reincorporación, ésta le solicita nuevamente la resolución penal, lo que tampoco atiende siéndole reiterado el requerimiento en agosto 2015.

La STS de 14-2-2013-Rec.979/2012 que fundamenta la resolución de instancia señala que 'la ratio decidendi de las sentencias comparadas no es lo dilatado de la ausencia, sino si la misma supone la voluntariedad de la ausencia al trabajo y, en consecuencia si resulta o no aplicable el artículo 49.1 d) ET - dimisión del trabajador', concluyendo que 'si bien está acreditado que la demandada no procedió a despedir al actor es lo cierto que dio por extinguido el contrato por abandono del puesto de trabajo en los términos previstos en el artículo 49.1 d) del Estatuto de los Trabajadores , desde el momento en el que existió sentencia penal condenatoria, resultando dicho abandono, en primer lugar, de la falta de justificación de la ausencia al trabajo durante un periodo de trece años y, en segundo lugar, del hecho de que durante dicho periodo el actor en ningún momento se puso en contacto con la empresa'.

Tal doctrina es, como señala el juzgador a quo, plenamente aplicable al supuesto de litis, pues aún cuando la empresa conociera en 2007 que el actor estaba en prisión y por ello sustituyera el despido inicial por la suspensión del contrato, la duración de tal suspensión se supedita legalmente a la existencia de sentencia penal firme, sea ésta absolutoria justificándose así la inasistencia al trabajo por causas ajenas a su voluntad, o condenatoria, con lo que las ausencias constituirían un incumplimiento grave y culpable, que justificaría el despido que pudiera entonces acordarse. Pero tal sentencia solo puede ser conocida por la empresa (para que pueda actuar en consecuencia) por conducto del trabajador que en este caso en ningún momento la comunicó, ni mientras estaba en prisión cumpliendo condena, ni siquiera al solicitar la readmisión en noviembre de 2014, ni posteriormente al serle pedida .Lo cierto es que el actor presenta papeleta de conciliación en octubre de 2015, cuando aún no ha entregado a la empresa la sentencia penal firme ,ni esta ha procedido al supuesto despido impugnado al seguir en espera de la misma , en tanto el actor conoce perfectamente que desde el año 2009 la suspensión del contrato finalizó.

Si a ello se añade que el demandante, aún pudiendo solicitar reintegrarse al trabajo (si así lo admitiera voluntariamente la demandada) al pasar al tercer grado en mayo de 2014 ,lejos de ello decidió dedicarse a un trabajo por cuenta propia durante casi 8 meses antes de ponerse en contacto con la demandada, su voluntad de extinguir la relación laboral aparece como inequívoca, clara y concluyente, en tanto que de los actos de la demandada no cabe concluir una voluntad de despido que no tuvo siquiera oportunidad de exteriorizar por la fraudulenta ocultación del trabajador .En consecuencia ,la sentencia de instancia no incurre en la censura que se le hace y debe ser confirmada.

Por todo lo expuesto

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por don Ambrosio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número cinco de Vigo, de fecha 31 de mayo de 2016 , en autos 908/2015 por Despido, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.