Sentencia Social Nº 6544/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2798/2016 de 11 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2015 0002471 Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002798 /2016PM

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000810 /2015

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Evaristo

ABOGADO/A:MANUEL NAVAL PENIN

RECURRIDO/S D/ña:OVISA PAVIMENTOS Y OBRAS SLU, GRUPO BASCUAS 2008 SL , PROVISA VIAS Y OBRAS SLU

ABOGADO/A:LAURA DEL ROSAL BENITO, JUAN CARLOS VARELA LOPEZ

PROCURADOR:XULIO XABIER LOPEZ VALCARCEL

ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE

ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS

En A CORUÑA, a once de noviembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2798/2016, formalizado por Evaristo , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 810/2015, seguidos a instancia de Evaristo frente a OVISA PAVIMENTOS Y OBRAS SLU, GRUPO BASCUAS 2008 SL, PROVISA VIAS Y OBRAS SLU, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Evaristo presentó demanda contra OVISA PAVIMENTOS Y OBRAS SLU, GRUPO BASCUAS 2008 SL, PROVISA VIAS Y OBRAS SLU, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dieciséis de marzo de dos mil dieciséis .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El demandante D. Evaristo , mayor de edad, con DNI n° NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la entidad GRUPO BASCUAS 2008, S.L., con CIF n° B27370147, dedicada a la actividad económica de construcción y obras públicas, con antigüedad de 1 de marzo de 2015, categoría profesional de oficial de 2a, maquinista, y salario mensual de 1.476,58 euros, con prorrata de pagas extras (48,55 euros/ día), más el plus extrasalarial. Siendo el contrato que le vinculaba con la demandada indefinido, a tiempo completo, con una jornada laboral de lunes a viernes. SEGUNDO.- El actor había iniciado su prestación de servicios con la entidad OVISA PAVIMENTOS Y OBRAS, S.L.U., en data 26 de julio de 1983 mediante distintos contratos temporales por obra o servicio determinado, hasta que en data 1 de agosto de 2002 se transformó su relación laboral en indefinida. Relación que concluyó el 28 de febrero de 2015, y en data 1 de marzo de 2015 comenzó a prestar sus servicios para la entidad PROBISA, VÍAS Y OBRAS, S.L.U., que era la empresa concesionaria del mantenimiento y conservación de la red viaria Lugo Sur desde el mes de septiembre de 2011. Los contratos se encuentran unidos a las actuaciones y su contenido se da por expresamente reproducido. TERCERO.- Las funciones que el actor había desempeñado en la entidad OVISA PAVIMENTOS Y OBRAS, S.L.U., eran de pavimento de las carreteras (aglomerado y asfaltado), y no fue hasta que empez6 a prestar sus servicios en la entidad PROBISA, VAS Y OBRAS, S.L.U., que comenzó a prestar servicios en la conservación de Lugo Sur. CUARTO.- En data 19 de septiembre de 2015 la empresa PROBISA, VAS Y OBRAS, S.L.U., dejó de prestar sus servicios en la 'Conservación ordinaria y viabilidad invernal de la zona sur de la Provincia de Lugo'; siendo la nueva empresa adjudicataria la entidad GRUPO BASCUAS 2008, S.L. QUINTO.- La empresa saliente PROBISA, VAS Y OBRAS, S.L.U., le facilit6 a la nueva adjudicataria GRUPO BASCUAS 2008, Si., toda la documentación que exige el Convenio Colectivo Estatal de la Construcci6n. Esta entidad se subrog6 en todos los derechos y obligaciones que resultan del párrafo segundo del epígrafe 2 del artículo 27 del Convenio Colectivo General del sector de la Construcción; dando de alta al actor con una antigüedad de 1 de marzo de 2015. Toda la documentación se encuentra unida a las actuaciones y su contenido se da por expresamente reproducido. SEXTO.- En fecha 22 de septiembre de 2015 la empresa GRUPO BASCUAS 2008, S.L., dirige escrito al actor por el que se comunica la extinción de su contrato de trabajo con efectos de esa data, el contenido de la misma es el siguiente: 'Muy señor nuestro: Por la presente, ponemos en su conocimiento que la empresa Grupo Bascuas 2008 S. L. ha decidido extinguir la vinculación laboral que une a ambas partes con efectos del día 22-09-2015 al haber realizado una reestructuraci6n de la actividad de la misma y no existir puesto de trabajo adecuado para Vd. En todo caso, ponemos en su conocimiento que la empresa reconoce que el cese supone un despido improcedente y pone a su disposici6n en este mismo acto la indemnización prevista para tal contingencia conforme a la categoría que ostenta, así como a la antigüedad y salario que legal y convencionalmente le corresponden y que asciende a 940,94 €, mediante talán nominativo. En este mismo momento se pone también a su disposición la liquidación a la que tiene derecho. Lugo, 22 de Septiembre de 2015.'. SÉPTIMO.- El actor percibió una indemnización por despido de 940,94 euros, mediante talán, nominativo. OCTAVO.- El actor no ha ostentado, en la empresa durante el último año, cargos de representación unitaria o sindical. NOVENO.- El 3 de noviembre de 2015 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio Provincial de Mediación Arbitraxe e Conciliación de la Consellería de Traballo de la Xunta de Galicia, que concluyó como intentado sin avenencia respecto a la entidad GRUPO BASCUAS 2008, S.L., y sin efecto respecto a las otras dos entidades demandadas OVISA PAVIMENTOS Y OBRAS, S.L.U. y PROBISA, VÍAS Y OBRAS, S.L.U.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda de despido interpuesta or D. Evaristo , contra las empresas GRUPO BASCUAS 2008, S.L., OVISA PAVIMENTOS Y OBRAS, S.L.U., y PROBISA, VÍAS Y OBRAS, S.L.U., debo declarar y declaro procedente el despido del actor, convalidando la decisión extintiva que con ellos se produjeron, con derecho a la indemnización ya percibida, por lo que se consolida absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones formalizadas en su contra.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Plantea el actor como primer motivo de recurso al amparo del art. 193.a) LRJS la declaración de nulidad de la resolución de instancia por incongruencia interna de la misma infringiendo el art. 97.2 LRJS en relación con el art. 24.1 CE , por cuanto en el fallo se declara: 'Que desestimando íntegramente la demanda de despido interpuesta por D. Evaristo , contra las empresas GRUPO BASCUAS 2008 SL (en adelante BASCUAS), OVISA PAVIMENTOS Y OBRAS SLU (en adelante OVISA) y PROBISA VIAS Y OBRAS SLU (en adelante PROBISA), debo declarar y declaro procedente el despido del actor, convalidando la decisión extintiva que con ellos se produjeron, con derecho a la indemnización ya percibida por lo que se consolida, absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones formalizadas en su contra', al tiempo que en el fundamento de derecho cuarto se deja constancia de que la 'improcedencia del despido comunicado la conclusión ha de ser estimatoria ya que la entidad GRUPO BASCUAS 2008 SL lo reconoció en la carta de despido y lo ratifico en el acto de la vista por lo que no es un hecho controvertido' y en el fundamento quinto se indica igualmente 'acreditado que el despido efectuado al trabajador es improcedente...'; aparentemente existe una contradicción entre el fallo y los razonamientos de la resolución de instancia pero tal contradicción realmente no es más que un error de transcripción que pudo y debió ser corregido mediante al petición de aclaración de la sentencia de instancia en su momento pues el mismo fallo contiene una declaración de convalidación de la decisión extintiva y el derecho a la indemnización entregada, declaración si bien más propia del despido objetivo que del disciplinario aquí enjuiciado, tal declaración solo es factible desde la óptica de la improcedencia del despido previamente argumentada e indiscutida, por lo que pretender la declaración de nulidad de la resolución de instancia es un exceso que va contra los principios de concentración y celeridad que impregnan el procedimiento laboral ex art. 74.1 LRJS ; por otra parte la nulidad de pleno derecho de los actos procesales debe incardinarse en el art. 238 LOPJ , cuyo apartado 3º hace referencia a 'prescindir de normas esenciales del procedimiento siempre que, por esa causa, se haya podido producir indefensión' y en el presente caso no se le genera indefensión alguna con dicho fallo en tanto en cuanto el resultado, de confirmarse solo da derecho a la indemnización que consolida por haberla percibido, por lo tanto, extinguida en la fecha de despido la relación laboral que unía a las partes y sin derecho a salarios de tramitación (art. 56 LET) debiendo entenderse que la opción entre readmisión o indemnización se ha realizado por la empresa con el reconocimiento de improcedencia en la carta de despido y entrega de la indemnización, en consecuencia no se trata de un supuesto de incongruencia interna de la resolución sino de un mero error de transcripción, por lo que se desestima el motivo.

SEGUNDO.-Recurre la parte actora, Evaristo , la sentencia de instancia, que desestimó su demanda, solicitando la revocación de la misma y el acogimiento de sus pretensiones, para lo cual, con amparo en el art. 193.b) LRJS , insta la revisión del relato fáctico al objeto de que se modifiquen los ordinales 2º) y 3º) para que reciban la siguiente redacción, SEGUNDO: 'El actor había iniciado su prestación de servicios con la entidad OVISA PAVIMENTOS y OBRAS, S.L.U., en data 26 de julio de 1983 mediante distintos contratos temporales por obra o servicio determinado, hasta que en data 1 de agosto de 2002 se transformó su relación laboral en indefinida. En fecha de 1 de marzo de 2015 PROBISA, VIAS y OBRAS, S.L.U, se subroga en el contrato de trabajo que OVISA PAVIMENTOS y OBRAS, S.L.U. tenía concertado con el actor asumiendo todos los derechos y obligaciones derivados de dicha relación laboral, incluida la antigüedad en la prestación de servicios que hasta ese momento ostentó en OVISA PAVIMENTOS y OBRAS, S.L.U. y que se remontaba al 17/01/2000. La entidad PROBISA, VIAS y OBRAS, S.L.U, era la concesionaria del mantenimiento y conservación de la red viaria Lugo Sur desde el mes de septiembre de 2011.' Cita en apoyo de tal propuesta los documentos obrantes en autos a los folios 117 , 118 Y 218 del ramo de prueba de la demandada y los folios 424 a 432 de los aportados por la recurrente.

TERCERO: 'Las funciones desempeñadas por el actor fueron siempre las propias de un oficial de segunda, encargándose de las tareas que conforme a dicha categoría le fueron asignadas, tanto bajo las dirección de 'OVISA PAVIMENTOS y OBRAS, S.L.U.' ,como bajo la dirección de 'PROBISA, VÍAS y OBRAS, S.L.U.' Cita en apoyo de tal propuesta los documentos obrantes en autos a los f.117, 133, 135 a 137, 217, 218, 362 a 432.

De conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo en materia de revisión de hechos probados, tal y como se puede apreciar en la SS.TS 4ª de 18/2/2014 y las que cita de 3/7/2013, (RC 88/11 ) y 4/5/2013 , (RC 285-11) con cita, entre otras de STS 5/6/2011,( RC 158/2010 ), que fijan los requisitos para la modificación del relato de hechos, tanto en suplicación como en casación, partiendo del carácter extraordinario de estos recursos. Esa doctrina pone de relieve que la revisión de hechos probados exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las más recientes, SSTS 14 mayo 2013 -rcud. 285/2011 - o 17 enero 2011 -rec. 75/2010 ); doctrina de antiguo recogida en similares términos en la STS de 25-3-1998 . 5º.- La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LPL (actual LRJS), apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados. 6º.- No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( STS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ). 7º.- En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, 20 de febrero [ RTC 198944 ] y 24/1990, de 15 de febrero [ RTC 199024] ). La aplicación de la doctrina expuesta a las modificaciones fácticas que se propones implica: A) En relación con el ordinal segundo que se admita la modificación propuesta por cuanto aclara el iter contractual entre actor y codemandadas si bien el inciso 'incluida la antigüedad en la prestación de servicios que hasta ese momento ostentó en OVISA PAVIMENTOS Y OBRAS SLU y que se remontaba al 17/1/2000' no se admite por cuanto supone una conclusión valorativa que no surge del documento de los f.117 y 218, de acuerdo subrogatorio, ni de la literalidad de ningún otro -nominas-, por lo que se excluye dicho inciso. B) En cuanto a la modificación del ordinal tercero se rechaza por cuanto el análisis de los documentos que se invocan su pone: los f.117 y 218 son el acuerdo de subrogación y de él no resulta la propuesta, el f.133 se refiere a una obra de 2009, nada acredita de la actualidad, el f. 135 a 137 es una capacitación y formación de los años 2008 y 2009 por lo tanto nada acredita en la actualidad y se refiere a los servicios en OVISA el f. 217 se refiere al contrato con OVISA por lo que tampoco nada acredita sobre las funciones del actor en la actualidad, los f. 362 a 432 son nóminas que no acreditan las tareas realizadas, en consecuencia se mantiene incólume dicho ordinal.

TERCERO.-En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 193.c) LRJS , denuncia en seis motivos jurídicos y de forma reiterativa las infracciones siguientes: A) Infracción del art. 27.5 del Convenio Colectivo del sector de la Construcción, argumentando que los requisitos formales entre empresa saliente y entrante en la contrata no se han cumplido lo que implica la nulidad de la subrogación del contrato del actor por lo que la empresa BASCUAS no puede despedir al actor perviviendo el vínculo con PROBISA y el despido debe calificarse de nulo, aunque reconoce que no se peticionó en demanda, y que tampoco se informó a los representantes de los trabajadores incumpliéndose el art. 44 LET.

El motivo debe ser rechazado por cuanto: 1.- Como la parte indica se está recurriendo en contra del relato fáctico, el ordinal quinto de probados razona expresamente que se cumplieron los requisitos de comunicación entre empresa saliente y entrante, por lo que hace supuesto de la cuestión. 2.- Se trata de una cuestión, tanto la relativa a la comunicación entre empresas, como la comunicación a los representantes legales de los trabajadores que no fue planteada en la instancia, ni discutida ni resuelta en la resolución que se recurre por lo tanto no puede ser invocada en esta alzada. 3.- Tampoco se planteó en instancia la nulidad de la subrogación del BASCUAS en el contrato del actor, el hecho probado primero de su demanda parte de la aceptación de la relación laboral del actor con dicha mercantil. Las razones expuestas conllevan la desestimación del motivo.

B) (Cuarto del recurrente) Infracción de los arts. 15 nº1, 3, 5 y 6 en relación con el art. 56 LET y doctrina del Tribunal Supremo sobre la antigüedad a tener en cuenta en la sucesión de contratos de trabajo, pretendiendo que la antigüedad del actor a efectos indemnizatorios es la de 26/7/1983 fecha de inicio de la relación laboral con OVISA, o subsidiariamente antigüedad de 17/1/2000 y que al no producirse cambio alguno con la subrogación de PROBISA no existe razón para alterar la antigüedad del actor. Este motivo ha de resolverse conjuntamente con el motivo 5º) en que se denuncia la infracción dl art. 3 LET en relación con el art. 27.8 del Convenio General de la construcción y 44 LET, en el que mezcal el concepto de grupo de empresas con la sucesión empresarial y las obligaciones que impone a la empresa sucesora el citado precepto distinguiendo los diversos supuestos de sucesión debiendo imponerse los efectos previstos en el art. 44 LET; igualmente se ha de resolver en conjunción con el motivo 7º) en el que se denuncia la infracción del art. 17.1 LRJS en relación con el art. 24 CE y con los arts. 1116 y 1272 del CC para que el apartado segundo del art. 27 del convenio colectivo que exige que la antigüedad en la empresa cedente este reconocida previamente a la subrogación por sentencia firme, por estimar que tal exigencia vulnera su derecho a la tutela judicial postulando que tal antigüedad puede ser discutida en el procedimiento de despido.

En estos tres motivos lo que viene a impugnarse es el computo de la antigüedad a efectos indemnizatorios habiendo tomado la empresa BASCUAS como antigüedad del actor el tiempo de servicios prestados en la contrata exclusivamente, y ello es aceptable por aplicación del art. 27 del Convenio de la Construcción por cuanto dicha norma no es contraria a los principios del art. 44 LET ni a la Directiva comunitaria pues tal como la propia parte argumenta la sucesión de empresas puede ocurrir por aplicación del art. 44 LET que traspone la directiva comunitaria a nuestro ordenamiento jurídico y ello cuando se produce la transmisión de una empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, ninguno de estos tres supuestos se produce en el presente supuesto por cuanto los tres exigen la transmisión de elementos materiales /patrimoniales que aquí no se ha producido, siendo doctrina reiterada la que señala que la sucesión de contratas/concesiones no entra dentro de dichos supuestos ( STS 19/11/14 ), por lo que solo cabría aplicar el citado precepto si se tratara de una sucesión de plantillas, extremo que no consta acreditado en autos, por lo tanto los derechos y obligaciones surgen de lo pactado en el convenio y en la extensión prevista en el mismo y ello constituye una clara mejora que no puede modificarse -como pretende el recurrente- mediante el argumento de requisitos para determinar la subrogación y efectos de la subrogación dado que la normativa pactada constituye un todo cerrado y la propuesta equivaldría al inadmisible espigueo normativo tomando lo mejor del convenio y los efectos estatutarios, en consecuencia, la subrogación en el contrato del actor, obligatoria para la empresa cesionaria produce los efectos establecidos en el convenio y ello quiere decir, en lo que aquí se debate, que la antigüedad a efectos indemnizatorios es la antigüedad de los servicios prestados en la concesión, textualmente '(..) generados por el último contrato suscrito por el trabajador con la empresa saliente de la contrata, sin que la empresa entrante se encuentre vinculada por cualquier contrato o pacto anterior a aqueo, particularmente a efectos de años de servicio, indemnizaciones por despido y cualesquiera..', norma convencional que debe ser interpretada atendiendo a su expresa literalidad ( arts. 1281 y siguientes del CC ), así como en cuanto norma jurídica que es el convenio art. 3.1 del CC ), y a ello no empece que para el supuesto de que se hubiera producido una sucesión 'estricto sensu' hubiera de aplicarse el art. 44 LET, lo que aquí no ocurre, por lo tanto no existe una norma más favorable aplicable al actor sino que la norma que reconoce el derecho a la subrogación es la aplicada.

Por otra parte no cabe aplicar la doctrina que se invoca relativa a la antigüedad por sucesivos contratos temporales por cuanto en el presente supuesto dicha doctrina carece de la premisa esencial cual es que la empleadora haya incurrido o haya dado ocupación al actor de tal manera, la empleadora que le despide se subroga en su contrato de trabajo de acuerdo con la normativa convencional establecida, normativa que de no existir no le obligaría a tal subrogación y por lo tanto ni tendría que despedirle ni indemnizarle en cuantía alguna; igualmente se ha de decir que la exigencia de sentencia firme previa a la subrogación que fije una antigüedad u otros derechos a favor del trabajador no supone una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sino la exigencia de unas condiciones de trabajo consolidadas como objeto de sucesión que impliquen la responsabilidad de la empresa cesionaria lo cual es coherente con la exigencia de transparencia que dicho precepto convencional impone en su nº4 cuando obliga a la empresa cedente a tener a disposición de las licitadoras la relación del personal objeto de una posible subrogación y ello en el momento de iniciarse el procedimiento de adjudicación.

Por último señalar que no cabe admitir la alegación relativa a la existencia de grupo de empresas entre las codemandadas con responsabilidad solidaria por cuanto la parte ha aceptado el relato fáctico de instancia y sobre esta materia no se constatan datos relativos a la existencia de tal grupo siendo doctrina reiterada la que señala que 'no es suficiente con que exista un grupo empresarial para derivar de ello sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por un miembro del grupo con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales que permitan imponer la solidaridad de sus miembros, por cuanto, de una parte, la responsabilidad solidaria no es presumible ( art. 1137 Código Civil ), y de otra, los componentes del grupo tienen, en principio, un ámbito de responsabilidad propio, derivado de las personalidades jurídicas independientes que son, es decir, se ha de aplicar, ab initio, el principio general de la independencia y no comunicación de las responsabilidades entre sociedades o personas integradas en un grupo, pero en la búsqueda del empresario real cabe acudir 'levantamiento del velo' de la personalidad jurídica. Para lograr tal efecto, hace falta un elemento adicional, que la Jurisprudencia ha estimado en la conjunción de alguno de los siguientes datos: 1. Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo ( STS. de 6 de mayo de 1981 y 8 de octubre de 1987 ); 2. Prestación de trabajo común, simultánea o sucesivamente, en favor de varias de las empresas del grupo ( STS. 4 de marzo de 1985 (RJ 19851270 ) y 7 de diciembre de 1987 ); 3. Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales ( STS. 11 de diciembre de 1985 [RJ 19856094 ], 3 de marzo de 1987 [ RJ 19871321], 8 de junio de 1988 , 12 de julio de 1988 y 1 de julio de 1989 ); 4. Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección ( SS. de 19 de noviembre de 1990 [RJ 19908583 ] y 30 de junio de 1993 ), doctrina recogida, con mayor o menor generalidad, en STS de 3 (RJ 19903946) y 4 de mayo de 1990 , 29 de octubre de 1997 (RJ 19977684 ), 26 de enero de 1998 (RJ 19981062 ) y 18 de mayo de 1998 (RJ 19984657), entre otras, que vienen a insistir en la acreditación de la utilización abusiva de la personalidad jurídica independiente de cada una de las empresas, en perjuicio de los trabajadores para decretar la responsabilidad solidaria del grupo, este criterio ha sido ratificado por la STS de 3 noviembre 2005 y 8 de junio de 2005 que señalan 'Es doctrina jurisprudencial reiterada que el grupo de empresas a efectos laborales no es un concepto de extensión equivalente al grupo de sociedades del Derecho Mercantil', doctrina aplicable al presente supuesto en toda su extensión por lo que la ausencia de datos que acrediten que el grupo es fraudulento impide la declaración de responsabilidad de sus integrantes.

La argumentación expuesta conlleva la desestimación de los citados motivos de recurso.

CUARTO.-Con igual amparo procesal que el precedente motivo se formula un sexto motivo de recurso en el que se denuncia la infracción del art. 44.1 LET en relación con los arts. 3.1 y 78 de la Directiva 2001/23 CE del Consejo de 12 de marzo de 2001 en relación con los arts. 17.1 y 85.1 LET y art. 24 CE para insistir en el argumento de que el convenio colectivo regula los requisitos de la subrogación y que luego deben aplicarse los efectos inherentes a tal subrogación tal y como aparecen en el precepto estatutario y la directiva comunitaria, argumentación que como se expuso no es admisible toda vez que ello equivaldría a elegir lo mejor de cada normativa, siendo así que ni la directiva ni el art. 44 LET establecen para este supuesto aquí analizado la obligación de subrogación del personal por lo que la misma solo se rige por lo pactado en el convenio colectivo que la impone y con la extensión y efectos regulados en dicha normativa por lo que el motivo decae.

Igualmente se denuncia en un último motivo de recurso los preceptos arriba indicados en relación con los art. 1.7 , 6.4 y 7.1 y 2 del CC argumentando sobre la existencia de fraude de ley, abuso de derecho en la aplicación de la normativa convencional por entender que tal aplicación perjudica al actor pues al socaire de la estabilidad en el empleo ni se le ha respetado tal estabilidad con el despido inmediato a la subrogación con una indemnización minima por una causa ficticia con la finalidad de prescindir del personal de mas edad y mayor antigüedad abonando una indemnización mínima. El motivo no puede ser atendido toda vez que se prescinde del relato fáctico así el recurrente afirma que se pretende prescidir del personal mas antiguo, mas no consta que el actor ostente la condición de personal mas antiguo en la concesión transmitida, igualmente se viene a insinuar que se despide sin causa en base a una sucesión fraudulenta para no respetar la antigüedad del actor en la anterior empresa mas no cabe olvidar que el actor paso a la anterior empleadora PROVISA de forma voluntaria, pactada al menos con las dos empresas OVISA la anterior y PROVISA y ello para prestar servicios en la concesión de mantenimiento de la red viaria de Lugo zona sur, sin que impute a dicho cambio empresarial fraude alguno, por lo que el cambio voluntario que implica la posterior subrogación en su contrato por GRUPO BASCUASL 2008 SL no puede calificarse ahora como fraudulento por el hecho de que el nuevo adjudicatario de la concesión prescinda de sus servicios de forma indemnizada, a tal conclusión solo cabria llegar si se acreditase que las tres codemandadas constituyen un grupo de empresas fraudulento en cuyo caso no estariamos en presencia de una sucesión empresarial sino en la continuidad de los servicios para el mismo empleador supuesto para el cual la antigüedad a computar sería la del primer contrato tal y como pretende mas este grupo no ha resultado acreditado en instancia y en esta alzada no se han introducido por la via procesal adecuada los datos fácticos precisos ni ha existido una denuncia expresa y argumentada coherentemente sobre tal existencia, que la Sala pudiera acoger, todo ello conlleva la desestimación del motivo y confirmación del fallo recurrido con la aclaración de que el despido del actor ha sido reconocido improcedente por la parte patronal y que por lo tanto el contrato de trabajo se ha extinguido en su fecha con derecho a la indemnización entregada y que consolida, sin derecho a salarios de tramitación.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por Evaristo contra la sentencia dictada el 16/3/16 por el Juzgado de lo Social Nº 2 de LUGO en autos Nº 810-15 sobre DESPIDO contra GRUPO BASCUAS 2008 SL, OVISA PAVIMENTOS Y OBRAS S.L.U y PROVISA VIAS Y OBRAS S.L.U. resolución que se confirma, aclarado que el despido del actor fue reconocido como improcedente y extinguida la relación que le unía al GRUPO BASCUASL 2008 SL en su fecha consolidando la indemnización recibida y sin derecho a salarios de tramitación.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.