Sentencia Social Nº 6546/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2591/2012 de 05 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43123 - 44 - 4 - 2011 - 0003670

RM

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

En Barcelona a 5 de octubre de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6546/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Constancio frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Reus de fecha 19 de diciembre de 2011 dictada en el procedimiento Demandas nº 386/2011 y siendo recurrida Elring Klinger, S.A. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 14 de abril de 2011 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de diciembre de 2011 que contenía el siguiente Fallo:

'QueDESESTIMANDOla demanda interpuesta por D. Constancio contra la empresa ELRING KLINGER, S.A.,DEBO DECLARAR Y DECLAROprocedente el despido producido yDEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa la empresa demandada de las pretensiones formuladas en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.-El demandante, D. Constancio , provisto de DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el día 21 de febrero de 1977, con categoría de Grupo 3 y salario de 1.820'57 euros mensuales con prorrata de pagas extras (hecho no controvertido).

SEGUNDO.-En fecha 28.3.2011 la empresa demandada hizo entrega al trabajador de la incoación de expediente sancionador por disminución de rendimiento en el trabajo de manera continua, a pesar de las numerosas cartas de advertencia, reuniones y sanciones -una suspensión de empleo y sueldo avalada por sentencia firme ante el Juzgado de los social de Reus, desde el 31.5.2007 hasta el 25.6.2007-.

En fecha 30.3.32001 se recibieron en la empresa las alegaciones efectuadas por el trabajador en su descargo.

(documento nº 3 de la parte demandada y documento nº 3 de la parte actora que se dan por reproducido)

TERCERO.-En fecha 31.3.2001 la empresa notificó al trabajador la resolución del expediente sancionador, donde se comunicaba que se le procedía a despedir con esos efectos, por disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal de trabajo pues decía el escrito que 'se tiene que tener en cuenta de que hablamos de que el Sr. Constancio , en ocho horas de trabajo, hace las mismas piezas que otro trabajador en una hora'.

Todo ello nos lleva a cualificar la referida falta de bajo rendimiento como falta muy grave, y teniendo en cuanto esa intencionalidad manifiesta, en su grado máximo, habida cuenta de la paciencia y los numerosos intentos de la empresa para reconducir esa actitud'.

(carta de despido que se da por reproducida, documento adjunto con la demanda y documento n º2 del ramo de prueba de la demandada).

TERCERO.-El actor ha permanecido en situación de IT por enfermedad común desde el 9.8.2010 hasta el 28.1.2011 en que se le dio el alta por 'milloria permet feina'.

(documento n º1 del ramo de prueba de la demandada).

La Mutua Activa realizó revisión médica en fecha 4.3.2010 al trabajador en la que consideraba al trabajador APTO para su trabajo habitual, en cuyo informe recomendaba no realizar sobreesfuerzo que requieran levantar peso con los brazos por encima de loa 90 grados.

La Mutua Activa realizó revisión médica en fecha 31.3.2011 al trabajador en la que consideraba al trabajador APTO para su trabajo habitual

(documento n º7 del ramo de prueba de la demandada, testifical de Sr. Iván ).

Las lesiones del hombro izquierdo que motivaron la IT desde 23 de marzo al 13 de noviembre de 2099 han curado sin secuelas

En su actividad profesional el trabajador no tiene que hacer esfuerzos habida cuenta del tamaño de las piezas que maneja y la ligera presión sobre los mandos de las presas con los dedos pulgares.

(informe pericial documento nº 40 del ramo de prueba de la demandada que se da por reproducido)

CUARTO.-El trabajador se reincorporó a su puesto de trabajo el día 28.1.2011 realizando el periodo de vacaciones pendientes de 2010 y regresando el día 28.2.2011.

El trabajador realiza su actividad en la sección de presas, consistente en: 1) troquelado de distintos materiales. Se introduce una pieza material dentro de una matriz montada en una prensa neumático-eléctrica, se presiona entonces el doble mando, se recoge la pieza y se tira el retal sobrante, y 2) Montaje y cerrado de aros de cilindro y aros de fuego. Se pone la pieza troquelada sobre una matriz de cerrado, se coloca manualmente una serie de aros de diferentes diámetros y se presiona al doble mando con lo que los aros quedan cerrados a modo de ojal.

Desde su reincorporación el actor realiza el troquelado de una pieza cada 5 minutos, o incluso con un mayor distanciamiento en el tiempo entre cada troquelado. En la prensa 21, una vez que troquela la pieza, la retira de la matriz realiza estiramientos de 2 o 3 minutos de los brazos, así como se queda apoyado mirando la matriz, o mirando a cualquier operario que esté en su campo de visión.

En una presa manual se hacen 400 piezas/en un hora, y el actor en una jornada 6 o 7 horas hacía 20 piezas.

El trabajador cuando se reincorpora no pone cara de dolor ni sufrimiento adopta una postura retadora hacia los demás. No ha pedido un cambio de su puesto de trabajo, no solicitó para ir al médico ni dijo a nadie que se encontraba mal.

(testifical Sr. Roberto , encargado de la sección de presas, Sr. Luis Pablo , Anibal )

El rendimiento era muy bajo, escandalosamente bajo, el trabajador ha llegado a pulsar los botones de espaldas, se regodeaba en el trabajo, hacía gestos con brazos y piernas para retrasar el trabajo, no lo ha visto con cara de sufrimiento ni de dolor, pone formato, pulsa, saca la pieza, y tarda 7 minutos para dar el golpe, y limpia la presa, realizando movimiento y actuaciones innecesarias dentro del proceso, e incluso pulsa de espaldas.

(testifical Don. Iván , técnico de prevención).

QUINTO.-El trabajador ya había sido advertido por la empresa con anterioridad por bajo rendimiento, habiéndole sido incoado expediente sancionador en fecha 3.3.2009.

(documentos nº 26.27 y 28)

El trabajador solicitó el cambio de puesto de trabajo, y pese a que la Mutua lo consideró apto se le cambió de la presa automática a la presa manual porque hacía daño a la producción, porque en la presa automática el ritmo lo marcaba la presa y en la manual el ritmo lo marca el trabajador.

(Confesión legal representante empresa, y documentos nº 29, y 30 de la demandada)

El trabajador había sido sancionado anteriormente

(no controvertido)

SEXTO.-La relación entre las partes se rige por el Convenio Colectivo del sector de la industria química, en cuyo art 61.13 tipifica como falta muy grave: 'la disminución voluntaria y continuada en el rendimiento normal de trabajo, siempre que no esté motivada por el ejercicio de derecho alguno reconocido por las leyes'.

SÉPTIMO.-El actor no ostenta ni ha ostentado nunca cargo alguno de representación legal o sindical del personal de la empresa (hecho no controvertido).

OCTAVO.-El trabajador presentó demanda de conciliación el 15 de abril de 2.011, celebrándose el preceptivo acto de conciliación el día 5 de mayo de 2.011con el resultado de intentado sin avenencia

(documento adjunto con la demanda).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda, en reclamación de despido improcedente interpuesta por Constancio contra la empresa ELRING KLINGER, S.A., declarando convalidada la extinción del contrato de trabajo por despido de fecha 31.03.11, sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación.

Contra dicha resolución judicial interpone el actor recurso de suplicación que articula en base a dos motivos con finalidad de revisar los hechos declarados probados y examinar las normas sustantivas aplicadas, recurso que ha sido impugnado por la representación procesal de la empresa demandada.

SEGUNDO.-En el motivo, destinado a la revisión de los hechos declarados probados y con amparo procesal en la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa el recurrente, sin orden ni concierto en su formulación, la modificación de los hechos probados segundo, tercero, tercero bis y cuarto, así como la adición de un nuevo hecho probado del tenor literal que postula.

Respecto del hecho probado segundo interesa el siguiente redactado alternativo con supresión de las referencias a sanciones anteriores:'SEGUNDO.- En fecha 28.03.11 la empresa demandada hizo entrega al trabajador de la incoación de expediente sancionador por disminución de rendimiento en el trabajo de manera continua'.

Por lo que hace al primero de los hechos probados TERCERO de la sentencia propugna la rectificación de la fecha que se indica como de notificación de la resolución del expediente sancionador que la sentencia reseña erróneamente como 31.03.2001 por la correcta de'31.03.2011', así como la supresión entera del párrafo segundo del citado hecho probado que reproduce un parágrafo de la carta de despido.

Para el segundo hecho probado numerado, asimismo, como TERCERO, y denominado bis por el recurrente, propugna la sustitución de la fecha que se indica como de revisión médica realizada por Mutua Activa, que la sentencia reseña de fecha 31.03.11 , por la de '09.02.11', así como que se haga constar, respecto del párrafo cuarto, que de'las lesiones del hombro izquierdo que motivaron la IT desde 23 de marzo al 13 de noviembre de 2009 ha sido de alta médica, por causa de -millora permet feina-'.

Para el hecho probado CUARTO interesa, amen de corregir el error ortográfico en la palabra'presas'por la correcta de prensas, suprimir las funciones que se describen en el número del segundo párrafo de dicho hecho probado [2) Montaje y cerrado de aros...], así como la adición al aserto contenido en el quinto párrafo de dicho hecho probado consistente en "No ha pedido un cambio de puesto de trabajo", de la siguiente explicación:'porque ya lo había solicitado en fecha 27.04.2009 y la empresa manifestó -NO CONFORME-'.

Finalmente, solicita la adición al relato fáctico de un nuevo hecho probado, cuyo ordinal no propuesto habría de ser el DÉCIMO, del siguiente tenor literal:

'Del informe médico pericial aportado por la actora mediante documento n º 21 (folios 124 a 134, ambos inclusive) se desprende que D. Constancio inicia sus funciones en la sección de prensa en 1994 y tras 8 años en esa sección, comienzan los problemas médicos. En 2011, en el momento del alta médica, es sin mejoría y limitada la flexión, abducción y rotación en ambos hombros, contraindicando tareas que obliguen a manipulación repetitiva aunque no exijan esfuerzo, siendo causa de déficit en la eficacia, eficiencia y efectividad del trabajador y por tanto de su rendimiento laboral (folio nº 7 del informe médico pericial)'.

En relación con la revisión de hechos postulada por el recurrente se ha de poner de manifiesto que el recurso de suplicación es un recurso de carácter extraordinario y tasado en sus motivos, cuya función no es equiparable a la del recurso de apelación, sino de naturaleza 'cuasi-casacional', de ahí que aunque el artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral otorgue a la Sala la facultad de revisión fáctica de las sentencias impugnadas, tal facultad se configura de manera excepcional y restrictiva, debiendo operar conforme a una serie de reglas esenciales, cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar este recurso en una segunda instancia. A consecuencia de ello, la facultad revisora de la Sala no permite efectuar una nueva valoración global y conjunta de la total prueba practicada en la instancia, operando la facultad de revisión únicamente sobre el elemento de prueba invocado para acreditar el error de hecho que se denuncia, y sin que quepa admitir la revisión fáctica de la sentencia con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento a no ser que se demuestre error en la apreciación de las mismas, por cuanto no cabe sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada. Finalmente, es imprescindible que el error de hecho denunciado sea evidente y trascendente al fallo, es decir, el error del Juzgador en la declaración del hecho probado ha de incidir en una posible modificación del sentido del Fallo, y ha de desprenderse con claridad, sin necesidad de interpretaciones, conjeturas, ni cualquier otra hipótesis o razonamiento, de forma que el documento o pericia 'per se' ha de evidenciar lo contrario de lo afirmado o negado en la sentencia, de una manera clara, directa y patente.

Expuesto cuanto antecede, la revisión propuesta por el recurrente no ha de prosperar sin perjuicio de la corrección de los errores materiales en las fechas reseñadas en los hechos probados segundo y tercero, así como en el error ortográfico del hecho probado cuarto. Respecto del resto de las modificaciones pretendidas o bien resultan intrascendentes (sustitución de la expresión'han curado sin secuelas'por la de'millora permet feina', o la referida al cambio de puesto de trabajo), o no pueden ser aceptadas como la supresión de la frase que reproduce una de la carta de despido (párrafo segundo del hecho probado CUARTO) que la sentencia da por reproducida, o la referencia a sanciones anteriores impuestas al recurrente que no han de constituir antecedente a efectos de agravamiento de la sanción impuesta por estar prescritas o la referida a la descripción de la actividad del recurrente por cuanto no se desprende de los documentos señalados. En cuanto al hecho nuevo a adicionar su contenido no puede acogerse por cuanto resulta contradictorio con el contenido del hecho probado tercero en el que consta que el recurrente era apto para realizar el trabajo sin que conste hubiera impugnado dicha calificación.

TERCERO.-Con amparo procesal en la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia el recurrente la infracción, en varios apartados, de: 1) vulneración del artículo 55.1º del Estatuto de los Trabajadores por cuanto la carta de despido hace mención a hechos y sanciones que acontecieron en el año 2007, recurriendo la empresa a tales manifestaciones para invocar la continuidad y voluntariedad de la conducta del trabajador recurrente ; 3) artículo 54.1.2.e) del Estatuto de los Trabajadores y 61.13 del Convenio Colectivo del sector de la Industria Química en tanto en cuanto no se dan los requisitos del mencionado precepto legal para acreditar que la conducta imputada al recurrente sea de un comportamiento voluntario, continuado y referido a un rendimiento previamente establecido.

En la interpretación del precepto legal 54.2.e) del Estatuto de los Trabajadores, la doctrina jurisprudencial ha venido a señalar que para apreciar la existencia de bajo rendimiento, como causa de resolución del contrato de trabajo, es necesario que concurran las notas de voluntariedad o intencionalidad del sujeto, así como las de reiteración y continuidad ( STS 7 de julio 1983 [RJ 1983, 3733]); a lo que se añade, aparte de estas notas, que la constatación de la disminución del rendimiento debe hacerse a través de un elemento de comparación dentro de condiciones homogéneas, bien con respecto a un nivel de productividad previamente delimitado por las partes- rendimiento pactado-, o bien en función del que deba ser considerado debido dentro de un cumplimiento diligente de la prestación de trabajo conforme al art. 20.2º Estatuto de los Trabajadores - rendimiento normal-, y cuya determinación remite a parámetros que, siempre dentro de la necesaria relación de homogeneidad, pueden vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo ( STS 26 de enero de 1988 [RJ 1988, 55]).

Siguiendo el criterio establecido por esta Sala en sentencias de 13 y 24 de mayo de 1991 , para valorar la existencia de la disminución de rendimiento debe haber un elemento de comparación que aparezca dentro de condiciones homogéneas y que permita objetivamente cuantificarla. Los puntos de comparación pueden ser el rendimiento pactado; el rendimiento anterior del propio trabajador, o bien el de otro u otros que desempeñen tareas semejantes, en igual tiempo y condiciones, sin desconocer en cualquier caso, el grado de aleatoriedad que puede existir en ciertas tareas y actividades, condicionando el rendimiento del trabajador.

La doctrina jurisprudencial de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, en materia interpretativa de los artículos 5. c ) y 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , partiendo de la aceptación de la teoría gradualista, necesaria y plena adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, analizando individualizadamente las circunstancias de cada caso, viene exigiendo que, para que el incumplimiento en el trabajo sea susceptible de ser sancionado como despido, debe tratarse de un incumplimiento grave, trascendente e injustificado, sin que una simple desobediencia o transgresión que no encierre una actitud indisciplinada o en la que concurra una causa de justificación, puede ser sancionada con la extinción del contrato de trabajo ( SS TS Sala 4ª, de 23.01.91 [ RJ 1991/172]; 15.10.90 [RJ 1990/7685 ]; y, 18.04.91 [RJ 1991/3375 ]). Si en toda calificación de las conductas a efecto del despido disciplinario es preciso realizar una cuidada individualización de cada uno de los casos, atendiendo las peculiares circunstancias subjetivas y objetivas configuradoras de los mismos, la doctrina expuesta, acerca de cómo ha de valorarse la conducta de los trabajadores en relación con la sanción disciplinaria de despido, atiende, en cada caso, a todas las circunstancias causales y finales, objetivas y subjetivas y afectantes a las dos partes en litigio. Tal conducta, ha de ser valorada, de modo que, únicamente la que merezca la calificación de falta muy grave, será la determinante de la procedencia del despido.

Por su parte, la Sentencia de la Sala de 21 de abril de 2005 ( AS 2005/1276 ) se remite a lo manifestado en las del Tribunal Supremo de 18 de julio (RJ 1988/6171 ), 31 de octubre (RJ 1988/8189 ), 17 de noviembre 1988 (RJ 1988/8598 ), 30 enero 1989 , STS 28 febrero y 6 abril 1990 (RJ 1990/3121 ), 16 mayo 1991 (RJ 1991/4171 ) y 10 de noviembre de 1998 (RJ 1998/9550), al recordar como'el despido disciplinario exige la prueba plena de una acción u omisión del trabajador que sea grave y culpable y tipificada por la normativa laboral; requisitos para cuya apreciación han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo; por ello, hechos idénticos pueden ser tratados de forma distinta según las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en los mismos'.

En el supuesto de autos, tales elementos subjetivos, referidos al rendimiento del propio trabajador, como objetivos, referentes al obtenido por otros trabajadores, constan en el presente caso en el que se declara probado que a partir de la reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo en 01.03.10, hasta la fecha 25 del mismo mes y año, el demandante realizaba el troquelado de una pieza cada 5 minutos o incluso en un tiempo superior y así, mientras una prensa manual, a la que se le cambió al actor, se hacen unas 400 piezas/hora por otros trabajadores, el demandante en una jornada de 6 0 7 horas hacía 20 piezas, siendo el rendimiento escandalosamente bajo según consta en el inalterado hecho probado cuarto de la sentencia de instancia en el que se describe la actitud del trabajador recurrente en su puesto de trabajo.

La sentencia de instancia argumenta, de una parte, que no son admisibles las alegaciones efectuadas por el trabajador relativas a su situación de enfermedad al haber sido dado de alta de la situación de incapacidad temporal por Mutua Activa por 'millora [que] permet feina', y haber sido declarado apto para el trabajo por dicha Entidad tras las revisiones médicas practicadas, en fechas 04.03.10 y 31.03.11 respectivamente, sin que comunicara a la empresa ningún problema de salud, hubiera impugnado su situación de alta médica o la declaración de apto para su trabajo habitual, y, de otra, que el rendimiento del trabajador ha sido escandalosamente bajo en relación con los parámetros de productividad delimitados en relación con otros compañeros de trabajo en el período de referencia a que se contrae la carta de despido con remisión al pliego de cargos, y la Sala comparte el criterio adoptado en la instancia pues, de una parte, el actor ha venido prestando servicios para la empresa ELRING KLINGER, S.A. desde la fecha de 21.02.77, con categoría profesional Grupo 3, por lo que se dable presumir una experiencia acumulada en los distintos puestos de trabajo (prensa automática y prensa manual) y, de otra, no consta acreditado que la patología médica padecida influyera en el rendimiento del trabajo, habiendo sido declarado apto para trabajar tras el período de incapacidad temporal, sin que conste un deterioro cognitivo o intelectual que pudiera influir en la prestación del trabajo desarrollado, de ahí que la sentencia deba confirmarse dada la actitud constante y voluntaria de bajo rendimiento, la cual causa se tipifica en el apartado 13 del artículo 61 del Convenio Colectivo del sector de la Industria Química y 54.2.e) del Estatuto de los Trabajadores y al haberlo entendido así la Magistrada de instancia es evidente que no produjo la infracción denunciada.

Por todo lo razonado el recurso ha de ser desestimado y confirmada la sentencia recurrida.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Constancio contra la Sentencia, dictada en fecha 19 de Diciembre de 2011, por el Juzgado de lo Social nº 1 de Reus en los autos nº 386/11, seguidos a instancia de la parte actora, ahora recurrente, contra la empresa ELRING KLINGER, S.A. y, en su consecuencia, confirmamos íntegramente la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.