Sentencia Social Nº 6547/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2761/2014 de 16 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 27028 44 4 2013 0000685 402250 SECRETARÍA: SRA. FREIRE CORZO
RSU RECURSO SUPLICACION 0002761 /2014BB
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000225 /2013
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Marisa
ABOGADO/A: FERNANDO PRADO GOMEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a dieciséis de Noviembre de dos mil quince.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 2761/2014, formalizado por el/la D/Dª FERNANDO PRADO GÓMEZ,
Letrado, en nombre y representación de Marisa , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1

de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 225 /2013, seguidos a instancia de Marisa frente a
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Marisa presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha siete de Abril de dos mil catorce .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La demandante Dña. Marisa , con D.N.I. n° NUM000 , y nacida el NUM001 /1967, se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, con el n° NUM002 , como consecuencia de su trabajo como camarera.-

SEGUNDO.- Iniciado un proceso de declaración de incapacidad permanente ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, por Resolución de fecha 10/06/2004, le fue denegada la prestación solicitada por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente, concluyendo que se trataba de 'lesiones no invalidantes'. Resolución que se efectuaba tras emitir el EVI su dictamen propuesta el 08/06/2004, en el que determinaba un cuadro clínico residual de 'Poliartralgia y polimialgia a estudiar. HD lumbar diagnosticada por RMN en Sept del 2001 y sin clínica en la actualidad', indicándose en el apartado de limitaciones orgánicas y funcionales: 'lesiones no definitivas. Los hallazgos actuales no son tributarios de invalidez', concluyendo con la no calificación del trabajador como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, entendiendo que se trataba de 'lesiones no invalidantes'. Interpuesta reclamación previa a la vía jurisdiccional laboral, fue desestimada por Resolución de 27/07/2004.-

TERCERO.- Iniciado un nuevo proceso de declaración de incapacidad permanente ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, por Resolución de fecha 14/07/2008, le fue denegada la prestación solicitada por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente, concluyendo que se trataba de 'lesiones no invalidantes'. Resolución que se efectuaba tras emitir el EVI su dictamen propuesta el 11/07/2008, en el que determinaba un cuadro clínico residual de 'Diagnosticada discopatía L5-S1 con hernia discal asociada y radiculopatía mixta L5- S1, según refiere pendiente de trt° RHB. Hipotiroidismo postquirúrgico a trt° sustitutivo', indicándose en el apartado de limitaciones orgánicas y funcionales: 'lesiones no definitivas, susceptibles de mejoría con trt°', concluyendo con la no calificación del trabajador como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, entendiendo que se trataba de 'lesiones no invalidantes'. Interpuesta reclamación previa a la vía jurisdiccional laboral, fue desestimada por Resolución de 27/08/2008. Entablada demanda, que recayó ante el Juzgado de lo Social n° 2 de Lugo (autos n° 850/2008), fue dictada Sentencia, en fecha 30/01/2009, desestimatoria. Sentencia confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Rec. 1579/2009), en fecha 24/09/2009 .-

CUARTO.- Iniciado un nuevo proceso de declaración de incapacidad permanente ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, por Resolución de fecha 26/12/2012, le fue denegada la prestación solicitada por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente, concluyendo que se trataba de 'lesiones no invalidantes'. Resolución que se efectuaba tras emitir el EVI su dictamen propuesta el 21/12/2012, en el que determinaba un cuadro clínico residual de 'Discopatía L5-SL', indicándose en el apartado de limitaciones orgánicas y funcionales: 'no definitivas y compatibles con su trabajo', concluyendo con la no calificación del trabajador como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, entendiendo que se trataba de 'lesiones no invalidantes'. Interpuesta reclamación previa a la vía jurisdiccional laboral, fue desestimada por Resolución de 08/02/2013.-

QUINTO.- La base reguladora mensual correspondiente a la incapacidad permanente total es de 587'36 euros y la fecha de efectos de 21/12/2012; y la base reguladora mensual correspondiente a la incapacidad permanente parcial es de 748'20 euros.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dña. Marisa , representada por el Letrado Sr. Prado Gómez, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, representados por la Letrado Sra. Castro Rebolo, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la expresada parte demandada de los pedimentos contenidos en aquella demanda.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Marisa formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 5 de junio de 2014.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de noviembre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada por DÑA. Marisa contra el INSS y TGSS en la que la actora solicitaba ser declarada afecta de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial. La recurrente presenta recurso de suplicación en el que solicita que, previa revocación de la sentencia de instancia, se dicte nueva sentencia por la que se estime la demanda presentada.



SEGUNDO .- En su primer motivo de recurso, con apoyo en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la recurrente insta la modificación fáctica para solicitar que se añada un nuevo hecho probado sexto, con el siguiente contenido: '

SEXTO.- Doña Marisa padece las siguientes dolencias: Lumbalgia mecánica crónica. Hernia discal L5-S1 con estenosis foraminal izquierda sin repercusión funcional. Hipotiroidismo postqx' Apoya la redacción en el informe emitido por el EVI en fecha 8 de febrero de 2013, tras la reclamación administrativa previa presentada por la actora a la resolución administrativa en la que se le denegaba la IPT, y que obra en el folio 56 de los autos.

La revisión prospera habida cuenta que dado que la Juez a quo sustenta su decisión en los informes de los facultativos del EVI habrá de estarse al último de ellos dentro del expediente administrativo de referencia.



TERCERO.- En su segundo motivo de recurso la recurrente, con amparo en el art. 193 c) de la LRJS , alega que la sentencia de instancia infringe el art. 137 de la LGSS , y jurisprudencia que cita, señalando que la actora está incapacitada de forma permanente para el ejercicio de su profesión habitual de camarera; de forma subsidiaria solicita que se le declare afecta de una incapacidad permanente parcial.

Para que proceda la declaración de incapacidad permanente es precisa la concurrencia de dos requisitos: 1º.- que el trabajador esté impedido para el ejercicio de aquella actividad a la que se dedicaba fundamentalmente durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y 2º.- que esa limitación, que ha de ser de carácter permanente, y venga provocada por unas dolencias también de carácter permanente tal como impone el art. 136 TRLGSS.

En cuanto al grado la jurisprudencia interpretativa del art. 137.4 LGSS , y en relación con la incapacidad permanente total para la profesión habitual, señala que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto.

Por su parte para determinar si estamos, o no, ante una incapacidad permanente parcial ha de estarse a lo dispuesto en el art 137, en concreto en el párrafo 3 de su anterior redacción , del Texto Refundido de la Seguridad Social en donde se definía tal situación como aquella que, sin alcanzar, el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Asimismo según reiterada jurisprudencia interpretativa del art. 137.3 TRLGSS en la redacción antedicha, la incapacidad permanente parcial se delimita y determina de modo alternativo, tanto en el supuesto de disminución del rendimiento en el porcentaje legalmente señalado, como en el de cualquiera de los de mayor penosidad o peligrosidad, ya que en estos supuestos no cabe duda de que al ser el trabajo que se ha de realizar más penoso o peligroso, se traduce en definitiva en obtener un rendimiento inferior al logrado con anterioridad al accidente. Pues bien, para llegar a la conclusión de si estamos o no ante una invalidez permanente parcial es preciso efectuar un análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimiento psiquicofísicos de su profesión habitual, análisis que deberá efectuarse teniendo en cuenta la doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo que señala que las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo.

Por otro lado y en lo que se refiere al concepto de profesión habitual, y como ya ha señalado esta Sala en sentencia de 28-12- 2011, nº 142/2012, rec. 5156/2009 , la profesión habitual no es ni la categoría profesional, ni el grupo profesional, ni el nivel salarial, ni la agrupación de funciones u otras expresiones, similares; lo que se quiere atender no es la específica incidencia que van a tener las secuelas en el concreto empleo que tiene el trabajador sino algo de mayor significado en la su vida laboral; por ello a la hora de valorar la relación existente entre las secuelas y el grado de incapacidad permanente a reconocer, no admite un reduccionismo conceptual que implique el estudio de las concretas tareas que el interesado realice en un concreto puesto de trabajo, sino que tal relación se completa con el cúmulo de funciones propias de su profesión habitual - plasmándose en la relación profesión/secuelas/capacidad-, sin que pueda admitirse una ampliación de ese concepto mediante el método de identificar profesión habitual con la pertenencia de ella a un determinado grupo profesional, nivel o agrupación.

Partiendo de tales premisas no se puede admitir la declaración de incapacidad permanente total postulada por el recurrente, ni en su grado total ni parcial a la vista de que sus dolencias, tal como se recoge en el hecho probado sexto modificado, no le producen limitación funcional, y así en el informe médico del EVI de 5 de febrero de 2013 se refleja , en la exploración realizada, además de la poca colaboración de la actora, que no hay contracturas paravertebrales, movilidad raquídea conservada, Lassegue negativo, caderas libres asintomáticas, Rots vivos simétricos, y marcha y puntas- talones sin limitaciones; por lo tanto la actora no está limitada para el ejercicio de su profesión habitual, ni en el grado de total, ni en un porcentaje superior al 33% .

Por ello el conjunto patológico de la Sra. Marisa no propicia en el momento que ahora nos ocupa situación alguna de incapacidad permanente total o parcial conforme al art. 137 de la Ley General de Seguridad Social ; y al haberlo declarado así la juzgadora de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del recurrido, rechazándose así la infracción jurídica que se denuncia. En consecuencia, VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Fernando Prado Gómez, actuando en nombre y representación de DÑA. Marisa contra la sentencia de fecha siete de abril de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Lugo , en autos 225/2013 la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 # en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.