Sentencia Social Nº 6549/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7419/2008 de 17 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

0RIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0034089

EL

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 17 de septiembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6549/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Luis Miguel frente a la Sentencia del Juzgado Social 4 Barcelona de fecha 19 de mayo de 2008, dictada en el procedimiento Demandas nº 802/2007 y siendo recurrido/a MUTUA ASEPEYO, -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y Departament d'Interior de la Generalitat de Catalunya. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12 de noviembre de 2007, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de mayo de 2008 , que contenía el siguiente Fallo:

"QUE DESESTIMANDO la demanda formulada por Sr. Luis Miguel contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y DEPARTAMENT D'INTERIOR DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, absuelvo a la parte demandada de las pretensiones contra ella ejercitadas. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" 1.- Sr. Luis Miguel , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , viene prestando servicios para la empresa DEPARTAMENT D'INTERIOR DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA con categoría profesional de Oficial de Bombero.

2.-La empresa tiene cubierta la situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo con la Muta ASEPEYO, y se halla al corriente en el pago de las cuotas.

3.-La Unidad de Evaluación Médica de Incapacidades emitió dictamen médico el día 8-5-207 por el que el Sr. Luis Miguel presentaba las siguientes lesiones: Protusiones discales C4-C5 y C5-C6. Expansión posterior C6-C7. Hernia discal L4-L5. Exploración neurológica y EMG normales.

4.-La I.P. solicitada no proviene de situación de incapacidad temporal.

5.-Por Resolución del I.N. S.S. de fecha 3-7-2007 se declaró que no procedía declarar al Sr. Luis Miguel en ningún grado de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, y denegar el derecho a prestaciones económicas porque no reúne el requisito de incapacidad permanente y porque no proviene de la situación de incapacidad temporal.

6.-Formulada Reclamación Previa, fue desestimad por Resolución de fecha 13-9-2007.

7.- De las distintas bajas que ha tenido el demandante, el día 3-9-2001 fue atendido por la Mutua por accidente de trabajo siendo diagnosticado de dolor cervical con irradiación a ESD por mal gesto.

El día 3-7-2002, causó I.T. por A.T. por lumbalgia aguda por realizar un mal gesto.

El día 11-7-2003 causó I.T. por A.T. por lumbociatalgia izquierda.

El día 6-9-2004 causó I.T. por A.T. por cervicalgia por contractura muscular por un mal gesto tabajando.

El día 2-3-2005 causó I.T. por A.T. por lumbociatalgia postraumática, tras caerse por una escalera golpeándose la espalda con uno de los escalones. La sentencia de fecha 30-12-2005, dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Barcelona revocó el alta médica de fecha 13-6-05, derivada de A.T.

8.-Por Decreto 24/2001, de 12 de septiembre, del Departamento de Interior se regula la situación de segunda actividad del personal al servicio del Cuerpo de Bomberos de la Generalitat.

9.-Las lesiones que padece en la actualidad el actor son: Protusiones discales C4-C5 y C5-C6. Expansión posterior C6-C7.Hernia discal posterolateral izquierda en L4-L5. Protusión discal global en L5-S1. Artrosis interapofisaria en los tres últimos niveles lumbares.

10.-El Sr. Luis Miguel tiene el organigrama que menciona el doc. nº 2 de su ramo de prueba.

11.-La base reguladora de la I.P.T. y de la I.P.P. asciende a 2.813,40 euros. Y la fecha de efectos de la I.P.T. sería la notificación de la sentencia, condicionada al el cese en el trabajo, "

TERCERO.- Con fecha 14 de julio de 2008, se dictó auto de aclaración de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

" Se adiciona, en el ordinal 11º de la sentencia de fecha 19-5-2008 , la omisión de la base reguladora de la I.P.Total y de la I.P.Parcial, ambas derivadas de contingencias comunes, y que asciende a 2.443,94 euros, manteniendo los restantes pronunciamientos que la sentencia contiene. "

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la partes demandadas Departament d'Interior de la Generalitat de Catalunya y la Mutua Asepeyo, a las que se dió traslado , impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta por la parte actora en la que solicitaba la declaración de incapacidad permanente, grado de incapacidad permanente total o, subsidiariamente parcial, derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional y, subsidiariamente derivadas de enfermedad común, resolución que es impugnada mediante el presente recurso de suplicación que tiene por objeto, por un lado, la revisión de los hechos probados en la sentencia recurrida, que se articula al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y, por otro, el examen de las normas sustantivas o jurisprudencia infringidas en la sentencia de instancia, de acuerdo con el apartado c) de dicho precepto.

SEGUNDO.- En los primeros motivos del recurso y con correcto amparo procesal la parte recurrente solicita la revisión de los hechos probados noveno y décimo.

2.1.- Propone la parte recurrente una nueva redacción del ordinal noveno, en el que se describen las dolencias que padece, remitiéndose al contenido de los documentos que obran a los folios 90, 31 94 y 95, para que se haga constar que las lesiones que padece son: "una hernia discal posterolateral izquierda en L4-L5 que ocurren en un disco protuido de forma global, protusión discal global L5-S1, asociada a fenómenos de osteocondrosis invertebral y osteofitosis, artrosis interapofisaria en los tres últimos niveles lumbares. Dicha petición ha de ser desestimada; por un lado, se remite a la sentencia sobre prestación de incapacidad temporal que obra a los folios 89 y siguientes, que se refiere a la impugnación del parte de alta médica de 13 de junio de 2.005, y en la que se tiene en cuenta una resonancia magnética de fecha 27 de abril de 2.005, sin que la descripción de dolencias que allí se detallan sean vinculantes en procesos posteriores para prestaciones distintas. Por otro lado, debe también indicarse que la revisión se funda en los informes médicos aportados por ella misma y en su prueba pericial médica, no coincidente en sus conclusiones con otros dictámenes médicos, la jurisprudencia ha declarado reiteradamente (Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1.990 y 29 de enero de 1.991 , entre otras) que, ante dictámenes médicos contradictorios, en lo referente a las dolencias constatadas, el éxito del motivo exige que el error de hecho quede patentizado de forma clara y concluyente, pues, si este error no se constata, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, toda vez que a él corresponde valorar la prueba, de conformidad con el párrafo 2º del artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral ; por tanto, salvo que concurran circunstancias especiales, lo que no es el caso, la conclusión fáctica que se impugna ha de prevalecer sobre la valoración de la parte recurrente, ya que, ante la disparidad de diagnóstico, ha de aceptarse el que ha servido de base a la resolución que se recurre, si ofrece igual o superior garantía que el que sirve de fundamento para la proposición revisoria, sin que, además en el presente supuesto, exista documento o pericia que demuestre la equivocación de la Juzgadora de instancia, al estar basada la redacción de la resolución recurrida en otros informes médicos aportados y que obran en autos.

2.2.- La revisión del hecho probado décimo consiste en que se detallen las tareas propias de su profesión habitual, en base al mismo documento al que se remite la sentencia de instancia. La sentencia de instancia se ha remitido en su conjunto al Informe Pericial Técnico que obra a los folios 34 a 88, y lo que pretende la parte recurrente es una transcripción parcial del mismo, y, en concreto, aunque no lo exponga de forma explícita para que se transcriba en sus extremos esenciales el apartado.2.2 -folios 38 y 39-, referido a las funciones y organización del Cos de Bombers de la Generalitat de Catalunya, a tenor de la Llei 5/1994, modificada por la Ley 5/1999, así como a una transcripción parcial del apartado 2.3 -folios 39 y siguientes-. La modificación no puede ser aceptada, pues al remitirse la sentencia de instancia a la totalidad de dicho documento no puede sustituirse dicha remisión genérica por una remisión de determinados extremos que la parte recurrente pretende destacar como más relevante..

TERCERO.- Con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 137,3 de la Ley General de la Seguridad Social . Para resolver el recurso formulado debe indicarse que ha diferenciarse entre las dolencias que justifican la declaración de lesiones permanentes no invalidantes y aquellas otras que producen una invalidez permanente parcial; las primeras son aquellas suponen una disminución o alteración de la integridad física del trabajador, aparecen reflejadas en las disposiciones que desarrollan la Ley General de la Seguridad Social, y son indemnizables conforme a baremo, en la cuantía que en el mismo se determina; la invalidez permanente parcial es la que, no alcanzando el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin que dicha disminución le impida la realización de las tareas fundamentales de su trabajo, de acuerdo con la definición del artículo 137,3 de la Ley General de la Seguridad Social ; la disminución que se indica en el precepto citado ha de ser sensible, manifiesta y trascendente, que supongan una merma no inferior al tercio del rendimiento normal del trabajador. También ha de tenerse en cuenta que en la calificación jurídica de la situación residual del afectado es también elemento esencial la determinación de la profesión del trabajador, sobre todo en lo que afecta a la calificación de la incapacidad permanente parcial -también en el grado de total-, pues las limitaciones funcionales han de estar relacionadas con la profesión habitual del trabajador, de tal modo que unas mismas dolencias o secuelas pueden ser o no constitutivas de alguno de los grados de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que se realicen.

En el supuesto enjuiciado, las limitaciones funcionales del demandante, se describen en el relato fáctico de la sentencia de instancia, en los siguientes términos: "protusiones discales C4-C5 y C5-C6. Expansión posterior C6-C7. Hernia discal posterolateral izquierda en L4-L5. Protusión discal global L5-S1. Artrosis interapofisaria en los tres últimos niveles lumbares". Esta descripción de dolencias coincide esencialmente con el dictamen del ICAM que concluye sin presunción de incapacidad permanente, por lo que, al no constar limitación funcional valorable, no puede estimarse que, en su actual evolución, configuren una disminución que alcance como mínimo el 33 por 100 en su rendimiento habitual en el desempeño de su profesión habitual, como exige el precepto que se alega como infringido para la declaración de incapacidad permanente parcial, por lo que procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Luis Miguel contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Barcelona de fecha 19 de mayo de 2.008, dictada en los autos nº 802/2007, sobre declaración de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.