Sentencia Social Nº 655/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 555/2013 de 25 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000655/2013

En Santander, a 25 de septiembre de 2013.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS (PONENTE)

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Emma contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Cinco de Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dª. Emma siendo demandada la empresa DIRECCION000 C.B.- Jesus Miguel - sobre Despido, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 23 de Mayo de 2013 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- Dª. Emma ha venido prestando servicios como Limpiadora a tiempo parcial para la empresa DIRECCION000 C.B. - Jesus Miguel - , primero mediante un contrato eventual por circunstancias de la producción -aumento del trabajo de limpieza en la panadería- desde 1-3-05 hasta 30-11-05 finiquitado, y posteriormente a partir de 1-12-05 mediante un contrato indefinido, teniendo reconocido un salario de 272,34 €/mes en cómputo anual. (No controvertido, f.43 y ss.)

2º.- Mediante la siguiente carta de 17-12-12, y con efectos de 1-1-13, la empresa ha procedido a la extinción de la relación laboral:

'Muy Sra. Mía: Por la presente la dirección de la empresa DIRECCION000 , C.B. con CIF NUM000 , en la que usted viene desempeñando el puesto de Limpiadoras, con antigüedad de uno de diciembre de 2005 y con contrato indefinido, pone en su conocimiento por escrito que esta empresa se ve en la necesidad de amortizar su puesto de trabajo como consecuencia de la negativa situación económica que atraviesa y que a continuación detallamos: ÍNDICE DE VENTAS ANUALES

AÑO 2010 108.673,86 €

AÑO 2011 106.617,57 €

AÑO 2012 72.201,48 € (de Enero-noviembre ambos inclusive)

RESULTADOS EJERCICIOS

AÑO 2010 11.888,48 € (Beneficios)

AÑO 2011 8.879,77 € (Beneficios)

AÑO 2012 -4.507,14 € (Pérdidas acumuladas provisionales a 30 noviembre)

RITMO DE VENTAS AÑO 2012

1º TRIMESTRE 23.281,22 €

2º TRIMESTRE 19.477,87 €

3º TRIMESTRE 17.493,91 €

4º TRIMESTRE (octubre-noviembre) 11.928,50 €

RESULTADOS AÑO 2012

1º TRIMESTRE 4.504,89 (Beneficios)

2º TRIMESTRE -1.735,58 (Pérdidas)

3º TRIMESTRE -2.314,00 (Pérdidas)

4º TRIMESTRE -4.962,45(Pérdidas provisionales a noviembre)

La caída constante de las ventas y las pérdidas acumuladas desde el primer trimestre del año en curso ponen en riesgo la continuidad de la empresa por lo que nos vemos en la obligación de amortizar su puesto de trabajo, con el fin de reducir los costes fijos del negocio y así poder sanear los resultados para garantizar la continuidad de la actividad con diez años de antigüedad. Su coste entre salarios y seguridad social ha supuesto para la empresa en el año 2012 la cifra de 4.182,57 euros lo es prácticamente el equivalente a las pérdidas acumuladas desde enero a noviembre y que representan un cinco por ciento de las ventas del año en curso. Asimismo observamos con preocupación la fuerte caída de los dos últimos meses con marcada tendencia a seguir cayendo debido a la brutal caída del consumo y en el que nuestro sector se ve gravemente amenazado, lo que nos obliga a reducir costes y de doblar el esfuerzo en el trabajo asumiendo por los dos socios trabajadores las labores de limpieza. Consecuentemente, en uso de las facultades que me otorga el artículo 52-c) del Estatuto de los trabajadores y con fundamento en la antedicha causa, le comunico la extinción de su contrato con efectos del próximo UNO DE ENERO DE DOS MIL TRECE. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 53.1.b) de la referida norma , su indemnización de veinte días de salario por año trabajado, que legalmente le corresponde asciende a la cantidad de MIL DOSCIENTOS SESENTA Y UN EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS (son 1.261,30 euros) de los cuales esta empresa pone en este acto a su disposición el sesenta por ciento de la misma, es decir la cantidad de 756,78 euros. Le informamos que el 40 % restante de la indemnización (504,52 €) deberá solicitarlo usted al FOGASA. Desde de la fecha de hoy y hasta la fecha prevista de extinción del contrato podrá disfrutar de una licencia retribuida de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo y asimismo le reitero que en la fecha de baja indicada en el párrafo anterior la empres ale entregará la liquidación saldo y finiquito. A esta empresa no le consta que el trabajador esté afiliado a ningún sindicato. Junto con la carta de comunicación de despido por causas objetivas, le adjuntamos la cuenta de resultados de la empresa en los ejercicio 2010 y 2011 y los provisionales del año 2012 hasta el 30 de noviembre de 2012.'

3º.- La empresa ha abonado la indemnización. (No controvertido, f.57)

4º.- En fecha 04-01-2013 se presentó papeleta de conciliación, celebrándose el acto 15/01/13, con resultado SIN AVENENCIA. (F.12)

5º.- La empresa pasó de tener ventas por valor de 108.673 € en 2010 ó 106.617 € en 2011, a tener ventas únicamente por valor de 78.419 € en 2012 -72.201,48 € hasta novŽ12 incluido- . (F.9 y 37)

La empresa pasó de tener beneficios en 2011 superiores a los 5.000 €, a tener pérdidas superiores a los -10.000 € en 2012. (F.37)

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

ÚNICO .- Referida la infracción del artículo 53.4.c del Estatuto de los Trabajadores y del 122.3 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social , en el motivo primero, que, en realidad es un motivo único, el debate se centra en la naturaleza excusable o no excusable del error respecto a la cantidad consignada. Resulta probado, y no se debate en sede recurso, que la actora ha venido prestando servicios como limpiadora a tiempo parcial para la empresa DIRECCION000 C.B, primero mediante un contrato eventual por circunstancias de la producción (aumento del trabajo de limpieza en la panadería) desde 1-3-05 hasta 30-11-05 finiquitado, y posteriormente, a partir de 1-12-05, mediante un contrato indefinido, reconocido un salario de 272,34 €/mes en cómputo anual.

El cálculo indemnizatorio se ha hecho prescindiendo del primer contrato, ya que se computa la antigüedad desde el segundo, pese a que la propia resolución considera que el primero de ellos fue suscrito en fraude de ley debido a la falta de concreción causal y la concatenación sucesiva con el contrato indefinido, celebrado tal sólo unos días después de la finalización de aquel.

A tenor de lo que se califica como escasa cuantía de las diferencia, que son, en el cálculo judicial, 143, 63 euros, de los que la demandada tendría que abonar 86,18 euros, correspondientes al 60% y la justificación de haberse finiquitado e indemnizado el primer tramo temporal, se disculpa que la empresa tomara como referencia la antigüedad que venía apareciendo en nóminas, es decir, desde el 1-12-2005.

Con apoyo en los criterios acuñados a propósito de la posibilidad que ofrecía el anterior artículo 56.2 ET , y con la conciencia de que el significado etimológico, lo que 'admite excusa o es digno de ella', y es 'excusa' el 'motivo o pretexto que se invoca para eludir una obligación o disculpar una omisión', poco puede ofrecer, la jurisprudencia lo ha apreciado, es cierto, con generosidad, a diferencia de la puesta a disposición de la indemnización en cuyo cumplimiento ha sido más rigurosa. Es entonces algo que excede al mero error de cuenta y apreciado en supuestos que son básicamente la escasa cuantía de las diferencias, ahora referida, la existencia de diferencias jurídicas que definen la indemnización, la coincidencia de importes entre los cálculos empresariales y los del Magistrado de instancia o la falta de presencia de asesoramiento técnico jurídico, entre otras circunstancias relevantes ( STS 11-10-2006 [RJ 20066573]).

Debe, por lo tanto, distinguirse entre la consignación insuficiente por error excusable y la consignación insuficiente por negligencia o error inexcusables, distinción que tiene la consecuencia de que en el primer caso, el efecto de la consignación no se malogra, mientras que en el segundo sí. Los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro, y habrán de ser ponderados en cada caso. Entre los indicios de error excusable la coincidencia en el posible error de cálculo entre las partes del proceso y la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, diferencia que puede ser achacable a diversas causas (error de cuenta, complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas, vicisitudes o cambios en el contenido de la relación de trabajo).

Por el contrario, se considera error inexcusable el que pudo evitarse de haberse empleado la debida diligencia ( TS, 11-10-06 , RJ 6573), Se aprecian como tales los carentes de cualquier justificación ( TSJ Galicia 28-07-05, Rec. 2796/05 ). Tampoco pueden excusarse los que se producen como consecuencia de la aplicación de criterios que no resultan razonables, como en los supuestos bien comunes de errores en la determinación del tiempo de prestación de servicio (el caso actual responde a esta tipología). Por ejemplo, no computar los servicios prestados mediante contrato en prácticas, incumpliendo lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores, artículo 11.1.f ) ( TS 11-10-06 , RJ 6573); no computar los períodos trabajados previamente, sin solución de continuidad, en virtud de contratos de puesta a disposición celebrados en fraude de Ley (TSJ Aragón 5-04-06, AS 2706), no contemplar la antigüedad real del trabajador, siendo patente, notoria y manifiesta la sucesión empresarial acaecida (TSJ Rioja 17-05-06, AS 2233); contabilizar sólo el tiempo trabajado con el último contrato temporal, y, sobre todo, en los casos, como el supuesto actual, de no apreciar la antigüedad total en supuestos de encadenamiento fraudulento (TSJ Las Palmas 7- 07-06, AS 1431 y C. Valenciana 26-05-05, AS 2236); o más específicamente, ignorar el tiempo trabajado con un contrato temporal que se convierte en indefinido sin solución de continuidad(TSJ País Vasco 30-03-04, AS 1074 y C. Valenciana 7-10-05, AS 3120).

Aplicando la doctrina expuesta al presente caso, es evidente que no puede considerarse como error excusable la cuestión relativa a la antigüedad de la trabajadora, dada la evidente sucesión contractual concatenada en la relación laboral de la trabajadora y fraudulenta. Siquiera finiquitado el primer vínculo, que no excluye tal fraude, que la sentencia reconoce, aunque después minore su significado para la calificación de la decisión extintiva. A la vista de lo cual, carece de toda justificación razonable que la empresa obviara la antigüedad de la trabajadora y calculara una antigüedad que se aparta claramente de la aplicación de unos criterios que vienen siendo ya reiterados en la jurisprudencia y, como tales consolidados, los que determinan que la antigüedad, en casos como el contemplado, es la del primer contrato.

Pero es que, además, no se trata de un supuesto de negligencia sino de malquerencia, ya que, según la propia resolución de instancia, como hemos indicado, el primero de los contratos, cuya duración es ahora obviada, sin considerarla a los efectos indemnizatorios, fue suscrito en fraude de ley debido a la falta de concreción causal y la concatenación sucesiva con el contrato indefinido, celebrado tal sólo unos días después. Por ello, si el criterio de la buena fe debe presidir el entendimiento y la aplicación de la preceptos que se dicen infringidos, el empresario no comete un error de cálculo que pueda calificarse como excusable y deben aceptarse las consecuencias que el Estatuto de los Trabajadores hace derivar a esta inadecuada puesta a disposición ( SSTS 24/04/00 (RJ 2000, 4795) -rec. 308/99 -; y 19/06/03 (RJ 2004, 5408) -rec. 3673/02 -).

Con este mismo carácter general, el Tribunal Supremo ha sostenido que la existencia de error excusable en la cantidad depositada [por indemnización y salarios de trámite] exige ponderar cuantas circunstancias hayan concurrido ( SSTS 15/11/96 (RJ 1996, 8624) -rec. 1140/96 -; 11/11/98 (RJ 1998, 9627) -rec. 4898/97 -; 19/06/03 (RJ 2004, 5408) -rec. 3673/02 -; y 25/05/06 (RJ 2006, 3792) -rec. 1107/05 ); y es cierto que, con mayor aproximación casuística, ha precisado que son indicios de error excusable la escasa cuantía de la diferencia, a la que alude en este supuesto, y la coincidencia en el cálculo por parte de la empresa y el Juzgado en la sentencia de instancia [STS 24/04/00 (RJ 2000, 4795) -rec. 308/99 ], que aquí no se ofrece.

Las diferencias cuantitativas, 143, 63 euros, según la resolución recurrida, 157,37, según la aparte recurrente, no son sustanciales en términos absolutos pero el Alto Tribunal en la sentencia de 11 de octubre de 2006 (RJ 2006, 6573) (Rec. 2858/2005 ) declara que 'el error excusable' es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia; y a la hora de precisar este último concepto [diligencia] bien puede acudirse, con la más cualificada doctrina civilista, a la que es propia del hombre medio o del 'buen padre de familia' (art. 1903) en el bien entendido de que frente a la protección que merece quien se equívoca, debe prevalecer la consideración de la seguridad jurídica, si con el error se incurre en culpa lata (con mayor razón si surge de un dolo anterior). También conforme a un criterio civilista, más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de 'justa o injusta lesión de intereses en juego'; y que 'el error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo'.

De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar.

Por eso, en el supuesto de autos, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, el 'error excusable' no existe como tal si viene motivado por la actitud fraudulenta precedente de la empresa y de entenderse como simple error la actitud de poner a disposición de la trabajadora menor cantidad de la que le correspondía, su origen se encuentra en la actitud previa de quien dice haberlo sufrido, fragmentando en dos contratos lo que era la misma prestación de servicios. No puede tampoco suponer excusa, como, al contrario, reconoce la sentencia de instancia, la equivocada antigüedad que venía figurando en la nómina del trabajador. Antes al contrario, pues teniendo en cuenta que la confección de las nóminas corresponde a la empresa, debe descartarse como error excusable aquel que viene propiciado por la existencia de otro error sino, al no figurar en las nóminas la antigüedad correcta, ya que 'el error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo'. Menos convincente aun es la referencia al documento de cotización, referida en el escrito de impugnación en el que se expresa un alta desde el uno de diciembre de 2005, si la empresa, como resulta evidente, sabía de la contratación anterior y de la correspondiente prestación de servicios a partir de 1-3-05.

No se trata, eso es cierto, de una diferencia sustancial entre la cantidad efectivamente consignada y la que se debió consignar en términos absolutos, aunque adquiera mayor relieve cuando se considera el salario mensual, contrato a tiempo parcial, de 272,34 euros, porcentaje diferencial del 12%, apreciando los cálculos de la recurrente, pero en cualquier caso, carece de cualquier justificación admisible no computar la antigüedad total en supuestos como el actual, de encadenamiento fraudulento que por propia definición, excluyen el error y que, al menos, surgidos de una conducta, que se dice fraudulenta y anterior, excluyen, desde luego, tal naturaleza excusable.

Así, por ejemplo, lo considera la sentencia de 15 abril 2011 del Tribunal Supremo cuando se prescinde de la antigüedad derivada de una subrogación empresarial.

Procede, en definitiva, revocar la resolución de instancia apreciando la improcedencia del despido al no cumplir con los requisitos exigidos en el apartado primero del artículo 53 ( art. 53.4. c) del Estatuto de los Trabajadores y 122.3 de la Ley de la Jurisdicción Social.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Emma frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cinco de los de Santander con fecha 23 de mayo de 2.013 , (Proceso 66/2013), en virtud de demanda seguida por Dª. Emma contra DIRECCION000 CB, Jesus Miguel , que revocamos, y en su lugar, declaramos la improcedencia del despido de la actora, de 1-1-203, condenando a la empresa, a estar y pasar por tal declaración, y, a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre la readmisión o la extinción del contrato con el abono de una indemnización cifrada en 3.057,67 € y, en el supuesto de que opte por la readmisión, al abono de los salarios dejados de percibir hasta la notificación de esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación. El demandado recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de este Tribunal Superior al tiempo de la preparación del recurso, la consignación de un depósito de 600 Euros en la cuenta nº 3874/0000/66/0555/13, abierta en la entidad de crédito BANESTO, Código identidad 0030, Código oficina 7001. Igualmente, deberá consignar en la misma cuenta citada, otro depósito por la cantidad total importe de la condena.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.