Sentencia Social Nº 655/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 261/2015 de 27 de Marzo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00655/2015

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33044 44 4 2014 0002310

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000261/2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000412/2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de OVIEDO

Recurrente/s: Valentín

Abogado/a:MANUEL MORA BLANCO

Procurador/a: Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Sentencia nº 655/2015

En OVIEDO, a veintisiete de Marzo de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y D. LUIS CAYETA NOFERNÁNDEZ ARDAVIN, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000261/2015, formalizado por el LETRADO MANUEL MORA BLANCO, en nombre y representación de Valentín , contra la sentencia número 606/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000412/2014, seguidos a instancia de Valentín frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Valentín presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 606/2014, de fecha veintitrés de Diciembre de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.-El actor, Valentín , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, y nacido el NUM000 de 1.941, figuró afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 prestó servicios en empresas españolas en el periodo comprendido entre el 12 de junio de 1.961 y el 30 de marzo de 1.963 y entre el 17 de diciembre de 1.963 y el 30 de diciembre de 1.963, prestando servicios para la empresa C. García Trabanco MAD 79. Posteriormente prestó servicios en empresas suizas en los periodos comprendidos entre el 1 de enero y el 30 de noviembre de 1.965, entre el 1 de enero y el 30 de noviembre de 1.966, entre el 1 de enero de 1.967 y el 31 de diciembre de 2.005 y entre el 1 de enero de 2.006 y el 30 de abril de 2.006.

SEGUNDO.-Solicitó el reconocimiento de una pensión de jubilación conforme a la normativa establecida en los Reglamentos 1408/71 y 574/72 de las Comunidades Europeas en materia de seguridad social, al haber desempeñado servicios en Suiza, dictándose resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 10 de abril de 2.006, por la que se le reconocía una pensión de jubilación con efectos desde el 1 de mayo de 2.006 sobre una base reguladora de 16,79 euros, con un porcentaje aplicable del 100 por 100 y una pensión teórica de 16,79 euros. En tal resolución se le reconocía como periodos cotizados 1.923 días en España y 15.033 días en el extranjero, correspondiendo un porcentaje a cargo de España del 15,05%, correspondiéndole una pensión básica española de 2,53 euros, por actualización 55,08 euros, lo que da una pensión total mensual de 57,61 euros.

TERCERO.-En fecha 6 de noviembre de 2.013 presenta escrito solicitando que se le revise la base reguladora de su pensión dictándose resolución por el Instituto nacional de la seguridad social el 27 de diciembre de 2.013 por la que se desestima tal petición, presentando reclamación previa el día 3 de marzo de 2.014 que fue desestimada el 24 de marzo de 2.014.

CUARTO.-La base reguladora de la pensión de jubilación se obtuvo por el instituto nacional de la seguridad social teniendo en cuenta las cotizaciones del trabajador en el periodo comprendido entre diciembre de 1.948 y noviembre de 1.963. De haberse hallado la misma computando las bases medias de un trabajador de su categoría profesional, grupo 10, en el período comprendido entre mayo de 1.991 y abril de 2.006, ésta ascendería a la cantidad de 1.248,30 euros.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por D. Valentín contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social absolviendo a los demandados de todas las pretensiones de la demanda.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Valentín formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 6 de febrero de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de febrero de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:El demandante nació en NUM000 de 1941 y tras prestar servicios en empresas españolas entre junio de 1961 y diciembre de 1963, lo hizo en empresas suizas entre enero de 1965 y abril de 2006. Al solicitar pensión de jubilación conforme con la normativa prevista en los Reglamentos 1408/71 y 574/72 de las Comunidades Europeas, el INSS la reconoció con efectos de 1 de mayo de 2006, en cuantía equivalente al 100% de una base reguladora mensual de 16,79 € y fijando en el 15,05% el porcentaje de la misma con cargo a la Seguridad Social española, Una vez actualizada la pensión, la cuantía mensual a pagar por el INSS ascendió a 57,61 €.

Para fijar esa base reguladora el INSS incluyó como periodo de cotización el comprendido desde diciembre de 1948 a noviembre de 1963 (15 años) y tuvo en cuenta las cotizaciones realizadas por el trabajador durante el mismo, para aplicar a la suma obtenida el divisor 210.

El trabajador, que inicialmente consintió la decisión de la Entidad Gestora, solicitó el 6 de noviembre de 2013 la revisión de la base reguladora. Consideraba que su cuantía debió fijarse tomando las bases medias del grupo de cotización 10 (peones), correspondientes al periodo de 15 años transcurridos entre el 1 de mayo de 1991 y el 30 de abril de 2006. Al obtener una respuesta negativa del INSS interpuso demanda que el Juzgado de lo Social núm. 1 de Oviedo desestimó.

La sentencia del Juzgado sigue el criterio recogido en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de fecha 7 de febrero de 2013 (rec. 2641/2012 ) que, haciendo un repaso de la jurisprudencia comunitaria y nacional, en síntesis dijo:

- Cuando la prestación de Seguridad Social del trabajador migrante, pueda resolverse aplicando los Convenios bilaterales de Seguridad Social o los Reglamentos Comunitarios en esta materia, deberá calcularse de acuerdo con aquéllos y no con éstos si establecen condiciones más favorables para el trabajador.

- Condición imprescindible para acudir a los Convenio bilaterales de Seguridad Social es que el trabajador migrante español haya ejercido su derecho a la libre circulación en el otro Estado antes del 1 de enero de 1986, fecha de la integración de España en la Comunidad Europea (actualmente Unión Europea), a partir de la cual los Reglamentos Comunitarios adquirieron fuerza de obligar.

- Aunque Suiza no forma parte de la Unión Europea, desde el 1 de junio de 2002 a las pensiones reconocidas a las personas que acrediten periodos de Seguro en España y en Suiza, les son aplicables los Reglamentos Comunitarios en materia de Seguridad Social.

- En el caso de trabajos prestados en España y en Suiza a fin de determinar si es más favorable para el trabajador migrante el régimen previsto en el Convenio bilateral Hispano-Suizo, al establecido en los Reglamentos Comunitarios, ha de tenerse presente que en el art. 14 del Convenio, para calcular la base reguladora de la prestación se exige tomar las bases mínimas de cotización aplicables en España a los trabajadores de la misma profesión que la ultima ejercida por el causante en España.

El demandante recurre en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social insistiendo en su pretensión de calcular la base reguladora con las bases medias de cotización de los quince años últimos de su vida laboral. Con tal objetivo plantea un único motivo de recurso, bajo la cobertura formal del art. 193 c) LJS, en el que denuncia la 'infracción del art. 162 LGSS , en su redacción anterior a la reforma de 2.012, en relación a los Reglamentos U.E. y doctrina jurisprudencial ad hoc'.

Admite que el Convenio Hispano Suizo habla de bases mínimas y no de bases medias como hacen otros Convenios bilaterales de Seguridad Social, pero entiende que 'la moderna Jurisprudencia del TJUE y de nuestros TS y TSJ han ido más allá y han interpretado la cuestión a favor de las bases medias, siendo el fundamento resolutorio, no el Convenio Hispano Suizo, sino el tratado de Roma, creador de la Unión Europea'.

El motivo debe desestimarse. El auténtico sustento del recurso son las sentencias que cita, de las Salas de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 24 de octubre de 2013 (rec. 862/2013), del Tribunal Superior de Madrid de 21 de octubre de 2010 (rec. 2939/2010) y de 18 de julio de 2011 (rec. 3053/2011), y del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 21 de diciembre de 2011 (rec. 436/2011), a las que añade las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 21 de febrero de 2013 ( asunto C 282/2011 ) y de 9 de noviembre de 2006 ( asunto C 205/2005 ).

Pero las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia no sientan jurisprudencia, reservada a la doctrina formada por el Tribunal Supremo ( art. 1.6 del Código Civil ), por lo que no pueden fundar una denuncia de infracción de jurisprudencia. Además, en el caso presente, como se expuso, el Juzgado de lo Social sigue el criterio adoptado, y razonado extensamente, en una sentencia de un Tribunal Superior de Justicia y cabe añadir que ese criterio es acogido en otras sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, verbigracia, de Galicia, de 14 de septiembre de 2012 (rec. 3198/2009 ), 22 de septiembre de 2010 (rec. 1228/2007 ), 17 de marzo de 2010 (rec. 6132/2006 ), 18 de mayo de 2009 (rec. 511/2006 ), con amplias referencias a la jurisprudencia comunitaria y nacional y un estudio detallado del régimen establecido en el Convenio Hispano-Suizo; e igualmente, la sentencia de 22 de marzo de 2001 (rec. 5711/2000), del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña .

Y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de febrero de 2013 (caso Salgado González ), invocada en el recurso, desautoriza el argumento del actor según el cual, la aplicación directa de los Reglamentos Comunitarios sobre Seguridad Social determina que la base reguladora deba calcularse con las bases medias de cotización de los últimos quince años anteriores al hecho causante de la pensión. En esa sentencia el Tribunal Comunitario somete a análisis la fórmula utilizada por el INSS para fijar la pensión de jubilación de una trabajadora española que trabajó primero en España y seguidamente en Portugal, donde se jubiló. Para la pensión de jubilación el INSS tomó las bases de cotización de la trabajadora correspondientes a los quince años anteriores al pago por la misma de la última cuota en España, aunque parte de este periodo era anterior al inicio de su actividad profesional y se contabilizó con una cuantía de cero, y procedió después a aplicar al importe el divisor 210. Esta forma de cálculo de la Entidad Gestora, es la misma empleada para fijar la pensión del actual demandante. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, aplica el Reglamento Comunitario 1408/1971 sobre Seguridad Social, (el Reglamento núm. 883/2004, que lo sustituye y deroga, no entró en vigor hasta 1 de mayo de 2010) y atiende al punto 4, de la sección H, relativa al Reino de España, de su anexo VI, que establece:

«a) En aplicación del artículo 47 del Reglamento, el cálculo de la prestación teórica española se efectuará sobre las bases de cotización reales del asegurado, durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la seguridad social española.

b) La cuantía de la pensión se incrementará con arreglo al importe y revalorizaciones calculados para cada año posterior, para las pensiones de la misma naturaleza.

Pues bien, el Tribunal no cuestiona que, tal y como se desprende de la normativa comunitaria, para fijar la pensión se tomen las bases de cotización inmediatamente anteriores a la ultima cotización a la Seguridad Social española aunque sean bases remotas, o que estas bases se tomen por su cuantía real. Lo que invalida es la aplicación automática de la fórmula que acude a las bases de cotización de 15 años (180 meses) para dividirlas por 210. En concreto la sentencia declara:

'Los artículos 48 TFUE , 3, 46, apartado 2, letra a), y 47, apartado 1, letra g), del Reglamento (CEE) núm. 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, en su versión modificada y actualizada por el Reglamento (CE) núm. 118/97 del Consejo, de 2 de diciembre de 1996 , modificado por el Reglamento (CE) núm. 629/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2006 , y el punto 4 de la sección H del anexo VI de ese Reglamento deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa de un Estado miembro, como la analizada en el litigio principal, en virtud de la cual la cuantía teórica de la pensión de jubilación del trabajador por cuenta propia, migrante o no, se calcula invariablemente a partir de las bases de cotización de ese trabajador en un período de referencia fijo anterior al pago de su última cuota en ese Estado, a las cuales se aplica un divisor fijo, sin que resulte posible adaptar ni la duración de este período ni este divisor con el fin de tomar en consideración el hecho de que el trabajador en cuestión ha ejercido su derecho a la libre circulación.

Los Reglamentos Comunitarios sobre Seguridad Social, como resulta de la indicada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, no respaldan la tesis del actor. Tanto el Reglamento 1408/1971, con sus diversas modificaciones, como el Reglamento 883/2004 que lo sustituyó y entró en vigor cuando ya el demandante se había jubilado, están lejos de contemplar la solución propuesta por el actor de bases medias de los quince años inmediatos anteriores a la jubilación.

Debe por consiguiente descartarse esa pretensión. Pero el demandante plantea una segunda, subsidiaria, que ha de acogerse: la aplicación del Convenio Hispano-Suizo en el sentido señalado por el Juzgado en la sentencia de instancia, esto es, tomando las bases mínimas de cotización que, según alega, resulta más favorable que el calculo realizado por el INSS a partir de las bases remotas. Quien pide lo más (bases medias), pide lo menos (bases mínimas), a no ser que claramente indique lo contrario, de forma expresa o tácita, por lo cual el trabajador tiene derecho a lucrar la pensión de jubilación calculada sobre bases mínimas, si la cuantía resultante es más favorable que la reconocida. Los datos de la sentencia no permiten determinar el importe de la pensión con bases mínimas y el recurso si bien fija una cantidad tampoco proporciona los elementos para aceptarla, máxime cuando para el caso de bases medias sigue aludiendo a una cuantía -1.550,74 €- desautorizada en la sentencia de instancia. Es por ello que el pronunciamiento final no puede contener un importe concreto sino la declaración de que se fije con esas bases mínimas.

Los efectos económicos de la revisión deben retrotraerse al 6 de agosto de 2013, es decir, tres meses antes de la solicitud revisora, por aplicación el art. 43.1 párrafo segundo de la Ley General de la Seguridad Social que en los supuestos de nueva cuantía de la prestación por efecto de revisión establece ese límite, salvo en los casos de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos ni cuando de la revisión derive la obligación de reintegro de prestaciones indebidas a la que se refiere el art. 45 del mismo texto legal . En el caso presente no hubo un error material, de hecho o aritmético, sino una diferente interpretación y aplicación de la normativa jurídica.

Por lo expuesto.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Valentín , frente a la sentencia dictada el 23 de diciembre de 2014 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Oviedo en el proceso sustanciado a instancias de aquél contra el INSS y la TGSS, debemos declarar y declaramos el derecho del actor a percibir pensión de jubilación calculada a partir de las bases de cotización mínimas de un trabajador del grupo de cotización 10 en el periodo comprendido entre mayo de 1991 y abril de 2006, en cuantía equivalente al 15,05 por ciento del 100 por ciento de la cuantía resultado de aplicar esa forma de cálculo, con las mejoras y revalorizaciones reglamentarias, siempre que resulte más favorable para el beneficiario que la cuantía inicialmente fijada por la Entidad Gestora y con efectos económicos desde el 6 de agosto de 2013. Condenamos al INSS a cumplir la declaración precedente y absolvemos a la TGSS, sin perjuicio de sus obligaciones como Servicio Común de la Seguridad Social.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Recurso por la Entidad Gestora

Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS , deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificaciónacreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.