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16/09/2017
Sentencia SOCIAL Nº 655/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2342/2016 de 09 de Marzo de 2017
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Orden: Social
Fecha: 09 de Marzo de 2017
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: PEREZ HEREDIA, BEATRIZ
Nº de sentencia: 655/2017
Núm. Cendoj: 18087340012017100562
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2017:2134
Núm. Roj: STSJ AND 2134:2017
Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 655/17 Recurso número: 2342/16
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 9 de marzo de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número2342/16,interpuesto porDON Gonzalo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Motril de fecha 26 de mayo de 2016 en Autos número 614/15 sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES,en el que ha sido Ponente laIltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.
Antecedentes
PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social número 1 de Motril tuvo entrada demanda interpuesta por DON Gonzalo contra LIMPIEZA PÚBLICA DE LA COSTA TROPICAL, SA.
SEGUNDO.-Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 614/15 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 26 de mayo de 2016 que contenía el siguiente fallo:
'Que, estimando parcialmente las demandas acumuladas interpuestas por D. Gonzalo contra LIMPIEZA PUBLICA DE LA COSTA TROPICAL S.A. en materia de declaración de derechos, debo declarar y declaro que el actor ostenta el cargo de Gerente desde el mes de Noviembre de 2011, de forma provisional y hasta tanto se designe por el Consejo de Administración de la empresa demandada quien lo sustituya, regulándose su relación laboral indefinida, acogida al R.D. 1382/85 de Alta Dirección, a lo estipulado en el contrato formalizado entre las partes litigantes en fecha 14/07/2011 y absolviendo a la empresa demandada del resto de pretensiones ejercitadas por el actor en sus respectivos escritos de demanda'.
TERCERO.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
'1º.-La empresa demandada 'Limpieza Pública de la Costa Tropical S.A.' es una empresa municipal constituida por el Excmo. Ayuntamiento de Motril para la prestación de servicios en la gestión de residuos sólidos urbanos y de limpieza pública.
Se rige por los Estatutos Sociales aprobados en fecha de 14/01/1997, por las disposiciones legales vigentes sobre Régimen Local y por la Ley de Sociedades Anónimas.
2º.-El art. 9 de los Estatutos Sociales establece que la sociedad está regida y administrada por:
a) La Junta General
b) El Consejo de Administración
c) La Dirección Gerencia.
En lo referente a la Dirección Gerencia, los arts. 22 y 23 de los Estatutos Sociales establecen lo siguiente:
'ARTICULO 22º - El Consejo procederá a la designación del Gerente, con el carácter de apoderado de la Sociedad en su caso.
El nombramiento deberá recaer en persona especialmente capacitada, preferentemente con titulación superior, sea o no miembro del Consejo de Administración, teniendo en el primero de estos supuestos el carácter de Consejero Delegado, y siendo objeto de contrato por un periodo no superior a 4 años, al término del cual podrá ser prorrogado.
Si el designado fuere funcionario de la Corporación, quedará en la situación de excedencia, salvo que el desempeño de las funciones de Gerente sea compatible con el mantenimiento de la relación funcionarial originaria.
ARTICULO 23º - Las competencias del Director-Gerente serán:
a) Dictar las disposiciones de Régimen Interior precisas para el buen funcionamiento de la Empresa.
b) Ostentar la representación de la Sociedad ante los Tribunales, Organismos públicos y privados, y en general para toda clase de actuaciones.
c) Representar a la Empresa, y contratar y obligarse en nombre de ésta, previa autorización del Órgano competente para aquellas actuaciones para las que no esté expresamente autorizado.
d) Formalizar contratos, adquisiciones y suministros en la cuantía límite que se fije por el Consejo de Administración.
e) Ordenar pagos y autorizar cobros ante toda clase de entidades públicas y privadas en la cuantía límite que se fije por el Consejo de Administración.
f) Cuantas facultades le sean atribuidas por el Consejo de Administración de forma específica, mediante el oportuno apoderamiento.'
3º.-En fecha de 09/12/2008 se celebra sesión extraordinaria del Consejo de Administración de la empresa municipal 'Limpieza Pública de la Costa Tropical S.A.' entre cuyos puntos del orden del día se debate y aprueba el cese del Director Gerente y el nombramiento del actor D. Gonzalo , como nuevo Director-Gerente con las facultades que se relacionan en el punto sexto del Acta elaborada a tal fin (documento nº 3 del ramo de prueba de la parte actora).
4º.-En fecha de 10/12/2008 se formaliza entre las partes litigantes contrato especial de trabajo al amparo del R.D. 1382/85, relativo a la relación laboral especial de Alta Dirección, por medio del cual el actor desempeñaría las funciones propias de Director Gerente.
En su cláusula quinta se determina una retribución bruta anual total de 38.294,42 euros, correspondiente a la categoría de Jefe Administrativo de Primera además de reconocerle todos los derechos que regula el Convenio Colectivo de Limdeco Exteriores.
5º.-En fecha de 13 de Julio de 2011 se celebra sesión ordinaria del Consejo de Administración de la empresa municipal 'Limpieza Pública de la Costa Tropical S.A.' entre cuyos puntos del orden del día se debate y se aprueba el cese del actor como gerente y su revocación de facultades, así como el nombramiento de un nuevo gerente, en la persona de D. Jose Ramón , con una retribución anual de 11.400 euros.
6º.-En fecha 14/07/2011 se formaliza, entre las partes litigantes, contrato especial de trabajo al amparo del R.D. 1382/85, relativo a la relación laboral especial de Alta Dirección, por medio del cual el actor desempeñaría las funciones propias de Adjunto a Gerente.
En su cláusula quinta se establece una retribución bruta anual total de 27.430 euros.
7º.-En fecha de 31 de Octubre de 2011 se celebra sesión extraordinaria del Consejo de Administración de la empresa municipal ' Limpieza Pública de la Costa Tropical S.A.' entre cuyos puntos del orden del día se debate y aprueba el cese del gerente, D. Jose Ramón , por dimisión formal, revocándole las facultades conferidas, y hasta tanto no se decida el nombramiento de nuevo gerente, se le confieren al actor, de forma provisional, las facultades que se reflejan en el Acta elaborada a tal fin y que consta en autos (documento nº 10 parte actora).
8º.-La empresa demandada se rige por convenio propio.
El art. 3º del Convenio Colectivo de Limdeco que regula el ámbito funcional excluye al personal de alta dirección, de libre designación por la empresa, que se rige por su contrato de trabajo y, en su caso, por la normativa que le resulte de aplicación.
9º.-Desde el mes de Octubre de 2011 el actor viene realizando las siguientes funciones:
- Dirigir, vigilar e inspeccionar la marcha de la sociedad conforme a las directrices y orientaciones marcadas por el Consejo de Administración y el Presidente.
- Representar a la sociedad en todos los actos y contratos de orden administrativo, civil, mercantil, bursátil y bancario, a tal efecto está facultado para formalizar y firmar cuantos documentos sean precisos para ello.
- Celebrar contratos de suministros, arrendamiento y compraventa de bienes muebles hasta la cuantía de 12.020,24 euros.
- Ejecutar los acuerdos de la Junta General y del Consejo de Administración.
- Conceder licencias temporales a los empleados, por un tiempo que no exceda de un mes, siempre que a su juicio sea la causa justa, proponiendo al Consejo las que tengan una duración superior al mes.
- Ordenar pagos y transferencias hasta la cantidad de 6.012 euros.
10º.-El actor, en sus demandas acumuladas, solicita lo siguiente:
A) Reconocimiento de la categoría profesional de Gerente desde el 31/10/2011.
B) El abono de las siguientes diferencias salariales:
1) EN CONCEPTO DE SALARIO BASE:
- DEVENGO: SALARIO BRUTO MENSUAL GERENTE (AÑOS 2013,
2014 Y 2015): 38.947,08 € / 12 MESES = 3.245,59 €
- ABONO: SALARIO BRUTO MENSUAL ADJUNTO GERENTE (AÑOS
2013, 2014 Y 2015): 27.430 €/ 12 MESES = 2.285,84 €
- DIFERENCIA MENSUAL: 959,75 €
- DIFERENCIA SUBTOTAL: 959,75 C/MES X 26 MESES = 24.953,5 € (s.e.u.o.)
- DEVENGO: SALARIO BRUTO MENSUAL GERENTE (AÑO 2016):
39.865,20 € / 12 MESES = 3.322,10 €
- ABONO: SALARIO BRUTO MENSUAL ADJUNTO GERENTE (AÑO 2016): 2.307.36 €
- DIFERENCIA MENSUAL: 1.014,74 €
- DIFERENCIA SUBTOTAL: 1.014,74 €/MES X 5 MESES = 5.073,7 € (s.e.u.o.)
- DIFERENCIA TOTAL POR SALARIO BRUTO: 30.027,2 € (s.e.u.o.)
2) EN CONCEPTO DE PLUS DE ANTIGÜEDAD:
A) Noviembre y Diciembre de 2013 (2 meses):
1.- Devengo Plus antigüedad (3% del salario bruto correspondiente a 1 trienio.)
3.245,59 € x 3% = 97,37 €
2.- Abonado: 68,58 €
3.- Diferencia: 28,79 € X 2 meses = 57,58 €
B) Enero 2014 a Diciembre 2015 (24 meses)
1.- Devengo Plus antigüedad (6% del salario bruto correspondiente a dos trienios)
3.245,59 € x 6% = 194,74 €
2.- Abonado: 137,15 €
3.- Diferencia: 57,59 € X 24 meses = 1.382,16 €
C) Enero a mayo 2016 (5 meses)
1.- Devengo Plus antigüedad (6% del salario bruto correspondiente a dos trienios)
3.322,10 € x 6% = 199,33 €
2.- Abonado: 138,44 €
3.- Diferencia: 60,89 € X 5 meses = 304,45 €
Total adeudado en concepto de antigüedad: 1.744,90 € (s.e.u.o.)
C) El reconocimiento del carácter indefinido de la relación laboral existente entre las partes litigantes y de naturaleza común.
11º.-En fecha de 23/11/2015 se han celebrado los preceptivos actos de conciliación, con el resultado, en ambos, de 'Sin Avenencia'.
CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado de contrario.
QUINTO.-En el escrito de formalización del recurso se terminaba suplicando de la Sala lo siguiente:
'Dicte sentencia por la que, con estimación del presente recurso, revoque la sentencia recurrida y, ademas de reconocerle la categoría de Gerente desde noviembre de 2011 y el carácter indefinido de la relación laboral que une a las partes litigantes, pretensiones ya estimadas en la sentencia de instancia, declare que la relación laboral que une a las partes es de carácter común y ordinaria y no relación especial de alta dirección y condene a la empresa demandada a abonarle al hoy recurrente la cantidad de 34.948,53€ (s.e.u o.) por diferencias salariales por los conceptos y periodos reclamados e interés de mora'.
SEXTO.-Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
SÉPTIMO.-La parte recurrente en fecha 21 de enero de 2017 presentó documentos a tenor del art. 233 de la LRJS , y admitidos por Auto de 20 de febrero de 2017, se dio traslado a dicha parte para que en su caso, complementara su escrito de recurso, habiendo evacuado dicho traslado con el resultado que obra en las actuaciones.
Fundamentos
PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia se estiman parcialmente las demandas acumuladas, declarando que el actor ostenta el cargo de Gerente desde el mes de Noviembre de 2011, de forma provisional y hasta tanto se designe por el Consejo de Administración de la empresa demandada quien lo sustituya, regulándose su relación laboral indefinida, acogida al R.D. 1382/85 de Alta Dirección, a lo estipulado en el contrato formalizado entre las partes litigantes en fecha 14/07/2011.
Se recurre en suplicación por el actor, reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
La empresa Limpieza Pública de la Costa Tropical, SA no ha impugnado el recurso.
SEGUNDO.-En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente solicita en concreto:
1.-Que al hecho probado segundo se adicionen tres párrafos, dos que irían tras la transcripción del art. 9 de los Estatutos y antes de la transcripción de los artículos 22 y 23 de los Estatutos, para los que propone el siguiente texto: 'SEGUNDO.-... c) La Dirección Gerencia.
El art. 10 de los Estatutos establece como facultades de la Junta General las de nombrar al Consejo de Administración, modificar los Estatutos, aumentar o disminuir el capital, emitir obligaciones, aprobar el inventarlo, balance, plan de actuación y cuentas anuales, fijar la remuneración de los Consejeros y cualquier otra prevista en la Ley de Sociedades Anónimas para la Junta General.
Por su parte el art. 20 enumera como competencias del Consejo de Administración las de gestión de la Sociedad y la determinación de las directrices de actuación de ésta. La fijación de las líneas generales del desarrollo de las actuaciones, la aprobación del organigrama de la Empresa, escalafón y plantilla de personal. La adquisición y enajenación de bienes, según los criterios fijados por la Junta General, La contratación de obras, servicios y suministros, Autorizar la contratación de préstamos con o sin hipoteca, u otras garantías para llevar a efecto las actuaciones programadas dentro del ejercicio, Nombramiento del Director-Gerente fijando las condiciones de desempeño de dicho cargo; redacción de la memoria-inventarío, balance anual, cuenta de pérdidas y ganancias, y en su caso, proposición sobre la aplicación de los beneficios; Formulación del anteproyecto de presupuesto, resolución sobre ejercicio de acciones judiciales y administrativas y en con carácter general cuantas actuaciones o funciones no queden expresamente reservadas a la Junta General o a la Gerencia.
En lo referente a la Dirección Gerencia.............................
f) Cuantas facultades le sean atribuidas por el Consejo de Administración de forma especifica mediante el oportuno apoderamiento. Y un párrafo al final del hecho del siguiente tenor:'Bajo la rúbrica 'Del Organigrama y personal de la empresa el ARTICULO 24° de los Estatutos Sociales de la misma establece que todo el personal de la Empresa tendrá relación laboral común y quedará sometida al Estatuto de los Trabajadores y demás legislación laboral aplicable'.
Basa su petición en los folios 92 a 103, Estatutos Sociales de la empresa LIMPIEZA PUBLICA DE LA COSTA TROPICAL, S.A, y más concretamente a los folios 94 y 95 por lo que respecta a las facultades de la Junta General, al folio 98, por lo que se refiere a las competencias del Consejo de Administración y al folio 99, por lo que se refiere al carácter común de la relación laboral de la plantilla de la sociedad.
2.-Que se adicione al final del hecho probado sexto un párrafo del siguiente tenor literal: ...'En su cláusula quinta se establece una retribución bruta anual total de 27.430 eurosdivididas en doce mensualidades, además de reconocerle los derechos y obligaciones que le corresponden al personal.
En la cláusula cuarta del mismo se pacta que el actor desempeñará en calidad de Adjunto a Gerente las funciones de asesoramiento, información, gestión y colaboración con la gerencia, así como cualquier otra que le sea encomendada por el Gerente o el Consejo de Administración',lo funda en los folios 131 y 131 vto, Contrato de fecha 14 de julio de 2011, y más concretamente al folio 131 vto. donde constan tanto la cláusula cuarta referida a las funciones como la cláusula quinta referida a la retribución económica.
3.-Que se adicione al final del hecho probado séptimo el siguiente texto:'Dichas facultades se le otorgan, según expone el Presidente del Consejo de Administración para no frenar la operativa administrativa de la empresa', lo funda en los folios 158 a 163, Acta de la sesión extraordinaria del Consejo de Administración de LIMDECO de fecha 31 de octubre de 2011, y más concretamente los folios 161 y 162 donde consta el punto 4° del orden del día que es el del otorgamiento de facultades al Adjunto a Gerencia donde constan las facultades que se le confieren.
4.-Que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal décimo, para el que propone el siguiente texto:'10º.-LIMDECO ha tenido en los años 2007 a 2015 los siguientes presupuestos corrientes:
- Año 2007: 8.668.914 €
- Año 2008: 8.240.428,72 €
- Año 2009: 8.151.522,07 €
- Año 2010: 7.501.795,55 €
- Año 2011: 5.479.455,48 €
- Año 2012: 3.501.274,14 €
- Año 2013: 4.954.438,14 €
- Año 2014: 5.642.339,G0 €
- Año 2015: 9.533.319,70 €', lo funda en el folio 181 de los Autos, Certificación de la Interventora del Excmo. Ayuntamiento de Motril.
5.-Que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal undécimo, pasando los actuales hechos probados décimo y undécimo a ser duodécimo y decimotercero, para el que propone el siguiente texto:'11º.-El Convenio Colectivo de la Empresa LIMDECO con vigencia desde el 1 de enero de 2014 hasta 31 de diciembre de 2016 prevé que las actuales tablas salariales de empresa se aplicarán durante los años 2014 y 2015, aplicándosele a las mismas los incrementos recogidos en los PGE, previendo una subida lineal de 100.000 € anuales a repartir entre toda la plantilla a partir del año 2016 y hasta el año 2020.
Para los años 2014 y 2015 la retribución anual de un Jefe Administrativo de Primera comprensiva de salario base, plus de convenio y pagas extras de marzo, junio y diciembre ascendía a 38.947,08 y para el año 2015 la retribución anual de un Jefe Administrativo de Primera comprensiva de los mismos conceptos salariales asciende a 39.865,20 €.
El citado Convenio en su art. 27 Intitulado Aplicación de los conceptos económicos la Antigüedad previendo que la misma se pagará por trienios, siendo la cuantía de un trienio el 3% del salario base, siendo la fecha del devengo para cada trienio el 1 de enero del año en que haya sido contratado', lo funda en los folios 205 a 214, Convenio Colectivo de la empresa LIMDECO y más concretamente en el folio 205, donde consta el ámbito temporal de aplicación del mismo; folio 205 vto, donde se regula las tablas salariales y sistema de actualización de las mismas para el tiempo de vigencia del mismo (2014 a 2020); folio 209 vto., donde consta el art. 27 que entre otros conceptos retributivos regula la antigüedad y folio 212 donde como Anexo 1 figura la cuantía del salario anual de las distintas categorías profesionales, entre otras y a los efectos de este recurso la del Jefe Administrativo de Primera y los conceptos retributivos que la integran; así como en los folios 215 y 216, tablas salariales de la empresa para los años 2015 y 2016 y los conceptos retributivos que la integran.
6.-Interesa la parte recurrente, en su escrito complementando el de recurso, que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal decimocuarto, para el que propone la siguiente redacción:'14º.-El día 23 de junio de 2016 el Consejo de Administración de la demandada LIMPIEZA PÚBLICA DE LA COSTA TROPICAL, S.A., a propuesta del Presidente del citado Consejo y teniendo en consideración el informe de la Inspección de Trabajo y la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Motril, acordó como punto primero nombrar formalmente al actor como Gerente de LIMDECO, S.A.; como punto segundo otorgarle las facultades que se relacionan en el mismo y que se dan por reproducidas y como punto tercero fijarle una retribución anual equivalente a un jefe administrativo de primera (39.865,2€, adicionándole el plus de disponibilidad que perciben los encargados de la mercantil (382'5 €) reconociéndole el resto de derechos y obligaciones del personal.
Dicho acuerdo se formalizó en fecha 23 de septiembre de 2016 mediante escritura publica de dicha fecha otorgada con el núm. de protocolo 620 del Notario del Ilustre Colegio de Andalucía D. Fernando V. Gómez-Moreno Calera', lo funda en la certificación del Secretario del Consejo de Administración de LIMDECO, SA. D. Hipolito de fecha 16 de agosto de 2016 y escritura pública de 23 de septiembre de 2016.
Nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes, sino que ha limitado su capacidad de revisar su relato a aquéllos extremos que resulten evidenciados con base exclusiva en prueba documental o pericial válidamente practicada en el proceso y sean trascendentes en orden a cambiar el pronunciamiento final del litigio.
De lo expuesto, resulta: a) la necesidad de que el recurrente precise la versión que el Magistrado debió recoger en los hechos probados y, en su caso, la parte de su relato a la que sustituye; b) la inadmisibilidad de las modificaciones que se apoyen en otro medio de prueba distinto a esos dos, bien entendido que no obsta a que si un precepto legal atribuye a algún otro medio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, pueda alcanzarse esta consecuencia pero solo si se denuncia la infracción de dicha norma; c) la insuficiencia del apoyo en documento o pericia, si éste carece - por sí solo, o en virtud de otros medios de prueba practicados en el proceso que la contrarrestan-, de fuerza de convicción suficiente como para mostrar a la Sala de manera patente, sin dejar resquicio a la duda, el error sufrido por el Magistrado; d) la inoperancia práctica, en orden al éxito final del recurso, de las revisiones que, reveladas por medio hábil, no sean suficientes para cambiar la resolución del litigio que éste ha efectuado, sin perjuicio de que hayan de tomarse en consideración en orden a razonar sobre las denuncias que el recurrente efectúa atinentes al derecho aplicable para solventarlo.
En tales condiciones, esta Sala debe admitir la modificación del relato de hechos probados antes expuesta en su integridad y que con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se ha solicitado, pues como se requiere, se ha señalado por el recurrente específicamente el concreto documento del que deriva de la pretendida revisión, resulta relevante a los efectos de la presente resolución y lo pretendido no queda además desvirtuado por otras pruebas practicadas en autos que, pues en caso de que hubiese habido contradicción con aquéllas, la naturaleza de este recurso extraordinario haría que deba prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron.
TERCERO.-Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en las siguientes causas de censura jurídica:
1.-Infracción por falta de aplicación de los artículos 8 , 9 , 10 y 144 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas en relación con los arts. 1091 , 1255 , 1256 , 1278 y 1281 del Código Civil así como la jurisprudencia recaída en la aplicación e interpretación de los mismos.
2.-Infracción por aplicación indebida del art. 13 en relación con el art. 2, ambos del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por la Ley 7/2007 y de los artículos 2.1.a ) y 2.1.i) del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores todos ellos en relación con el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto por el que se aprueba la relación laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección, e infracción de la jurisprudencia recaída en aplicación e interpretación de los mismos.
3.-Infracción por aplicación indebida del art. 1.2 RD 1382/1985, de 1 de agosto y la jurisprudencia que lo desarrolla.
4.-En su escrito complementando el de recurso, Infracción por falta de aplicación de los arts. 29 y 39 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 3.1.c ) y d) del mismo texto Refundido en relación con los arts. 1281 a 1285 del Código Civil en relación con el art. 27 y anexo I del Convenio Colectivo de la Empresa LIMDECO para los años 2014 a 2020.
CUARTO.-Pues bien, con los tres primeros motivos de censura jurídica, lo que la parte recurrente pretende es que se revoque la sentencia de instancia en lo que se refiere a la desestimación de la pretensión contenida en demanda relativa al reconocimiento al actor de que su relación laboral es común y una relación laboral especial de alta dirección. Considera esta Sala que procede analizar conjuntamente los mismos.
Pues bien, lo primero que hay que decir es que, en efecto, tal y como dicha parte pretende, la norma contenida en el art. 13 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por la Ley 7/2007 , no resulta de aplicación a este supuesto, pues así lo ha entendido el Tribunal Supremo, en sentencias como la de 12 de septiembre de 2014 (RJ 20145746), así como en otra posterior de 16 marzo 2015 (RJ 20151013). Según estas sentencias:Con respecto a la relación especial de alta dirección y las Administraciones públicas, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado, tanto con anterioridad como con posterioridad a la entrada en vigor del EBEP, señalando, entre otros extremos, que:
a) " No hay un concepto especial de alta dirección para las Administraciones Públicas y si éstas en virtud de las normas de Derecho Administrativo no pueden en principio delegar 'poderes inherentes' a la esfera de competencia propia de los órganos administrativos superiores, de ello se derivarán las correspondientes restricciones en la aplicación de este tipo de contratos, pero sin que en ningún caso sea posible dispensar la concurrencia de alguno de los requisitos que delimitan la alta dirección, permitiendo que se otorgue esta calificación a trabajos que no cumplen las exigencias legales " ( STS/IV 17-junio-1993 (RJ 1993, 4762) -rcud 2003/1992 ).
b) En interpretación de las normas de rango legal contenidas en el art. 20.4 del RDL 1/1999, de 8 de enero (sobre selección de personal estatutario y provisión de plazas en las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social), en el que se disponía que ' 4. La provisión de los órganos de dirección de los centros, servicios y establecimientos sanitarios podrá efectuarse también conforme al régimen laboral especial de alta dirección, regulado en el Real Decreto 1382/1985... ' y que ' Se entiende por órganos de dirección, a los efectos previstos en el párrafo anterior, los Directores Gerentes de los Centros de Gasto de Atención Especializada y Atención Primaria, así como los Subgerentes y los Directores y Subdirectores de División ', la que se reprodujo literalmente en la posterior DA 10ª.4
c) Finalmente, siguiendo la doctrina de la citada STS/IV 2-abril-2001 , la Sala en su STS/IV 14-febrero-2012 (RJ 2012, 3763) (rcud 4431/2010 ), en un singular supuesto relativo al director gerente de un hospital psiquiátrico contratado como personal de alta dirección por el Servicio Vasco de Salud, ha interpretado que aunque en el momento de la contratación como personal de alta dirección existiese un vacío legal para autorizar tal calificación de acuerdo con el RD 1382/85, debe entenderse aplicable el régimen del personal de alta dirección, al menos a partir de la entrada en vigor del EBEP (art. 13.4 ), pues " Parece claro... que la relación laboral iniciada entre el Servicio Vasco de Salud y el hoy recurrido se inició bajo una legislación que resultó a posteriori no idónea, pero no podemos olvidar que una vez que por normativa idónea se dio carta de naturaleza a la relación laboral especial de alta dirección, la relación laboral de aquella manera iniciada, continuó en todos sus extremos incluida la alta responsabilidad y su justa remuneración, sin que ninguna de las partes a lo largo de la extensa relación, hicieran amago de apartarse de su regulación.'
Y sigue diciendo la STS 12/9/2014 : '1.- La Sala de suplicación interpreta que es aplicable al caso el art. 13 EBEP (RCL 2007, 768) al prestar sus servicios el demandante en una sociedad mercantil local como personal directivo a través de un contrato laboral de alta dirección y a pesar de que tal normativa no se invocara en el contrato de trabajo suscrito.
2.- El EBEP (Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público), explica en su Exposición de Motivos que '... el Estatuto Básico define las clases de empleados públicos -funcionarios de carrera e interinos, personal laboral, personal eventual- regulando la nueva figura del personal directivo. Este último está llamado a constituir en el futuro un factor decisivo de modernización administrativa, puesto que su gestión profesional se somete a criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad y control de resultados en función de los objetivos... conviene avanzar decididamente en el reconocimiento legal de esta clase de personal, como ya sucede en la mayoría de los países vecinos '. Por otra parte, en su texto normativo, define como personal laboral '... el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal ' (art. 11.1), especificando que ' Las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto establecerán los criterios para la determinación de los puestos de trabajo que pueden ser desempeñados por personal laboral, respetando en todo caso lo establecido en el artículo 9.2 ' (sobre funciones reservadas a los funcionarios públicos) (art. 11.2); y dedicando, separadamente, un subtítulo al ' personal directivo ', disponiendo que ' El Gobierno y los Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición, de acuerdo, entre otros, con los siguientes principios: 1. Es personal directivo el que desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones Públicas, definidas como tales en las normas específicas de cada Administración.- 2. Su designación atenderá a principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad, y se llevará a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia.- 3. El personal directivo estará sujeto a evaluación con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad por su gestión y control de resultados en relación con los objetivos que les hayan sido fijados.- 4. La determinación de las condiciones de empleo del personal directivo no tendrá la consideración de materia objeto de negociación colectiva a los efectos de esta Ley. Cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral estará sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección ' (art. 13).
3.- Las sociedades mercantiles, cuyo capital sea de titularidad pública y con la forma de sociedad de capital, constituyen una forma de gestión directa de los servicios públicos locales, las que se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación ( art. 85.1 y 2.d , 85 ter 1 LBRL (RCL 1985, 799 y 1372) -Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local ), y conforme destaca la doctrina científica, en interpretación de los referidos preceptos, al no contener referencia alguna al régimen del personal a su servicio debe estarse al régimen de derecho laboral común.
4.- Igualmente debe destacarse que, a pesar de que el EBEP pretende regular de manera unitaria los aspectos básicos de todos los empleados públicos, resulta que las sociedades mercantiles públicas no están bajo su ámbito de aplicación, como se deduce del art. 2 EBEP (' ámbito de aplicación ') pues solamente afecta al personal de las Administraciones Públicas, -- como destaca la doctrina, al personal de toda Administración o entidad que, jurídicamente, tenga carácter público, es decir, personalidad jurídica pública --, entre ellas expresamente ' Las Administraciones de las Entidades Locales ' y a las ' demás Entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas ' (art. 2.1), carácter que no ostentan las referidas sociedades, pues lo esencial para tal aplicación es que se trate de entes con personificación jurídica de Derecho administrativo no de Derecho civil o mercantil; si bien, siendo configurables tales sociedades como entidades del sector público local, les son de aplicación determinados principios generales sobre los empleados públicos contenidos en el EBEP, ya que, conforme a su DA 1ª, ' Los principios contenidos en los artículos 52 , 53 , 54 , 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica ', en concreto los relativos a los ' Deberes de los empleados públicos. Código de Conducta ' (art. 52), ' Principios éticos ' (art. 53), ' Principios de conducta ' (art. 54) y ' Principios rectores ' del acceso al empleo público, así ' Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico... ' (art. 55).
5.- Señalarse, finalmente, que no ha sido objeto de desarrollo normativo a nivel estatal ni a nivel autonómico la previsión que sobre el personal directivo profesional al servicio de las Administraciones públicas incluidas en su ámbito de aplicación se contiene en el art. 13 EBEP antes citado (' El Gobierno y los Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición... '), puesto que se trata de una mera posibilidad y no de un deber de regulación; y sin contemplar ni siquiera el EBEP una legislación específica de desarrollo sobre el personal directivo local; y sin que sea aplicable al presente caso (al haber sido adicionada por la DF 1 RD 451/2012, de 5 de marzo (RCL 2012, 284) y referirse exclusivamente al sector público estatal - art.2.1 RD 451/2012 (RCL 2012 , 284)), el Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo (por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades) en relación con la DA 8ª del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero (RCL 2012, 147 y 181).
6.- En conclusión, que dado que el art. 13 EBEP sobre personal directivo y relación laboral especial de alta dirección, además de no invocarse su aplicabilidad en el contrato de trabajo litigioso, no se han desarrollado normativamente sus previsiones y, fundamentalmente, no sería aplicable a las sociedades mercantiles locales que no tiene naturaleza pública, deben rechazarse las consecuencias que en base a tal precepto establece la sentencia recurrida.'
Por lo tanto, en el caso de las sociedades mercantiles locales, condición que ostenta la demandada, no resulta de aplicación el citado art. 13 del Estatuto Básico del Empleado Público; debiéndose determinar a continuación si, dicho ésto, en este caso existen datos que permitan definir la relación del actor con la demandada como de alta dirección, tal y como ha considerado en Magistrado a quo en su sentencia.
Pues bien, en primer lugar, debe tenerse en cuenta el contenido del art. 24 de los Estatutos Sociales por los que se rige la demandada, según la propia sentencia de instancia, el cual establece que todo el personal de la Empresa tendrá relación laboral común y quedará sometida al Estatuto de los Trabajadores y demás legislación laboral aplicable. Es cierto, que en los contratos suscritos entre las partes se disponía que se concertaba entre los mismos una relación laboral especial de alta dirección. Ahora bien, como es comúnmente conocido, los negocios jurídicos no son aquello que las partes dicen que son sino que su calificación depende del conjunto de obligaciones y derechos que del mismo se deriven. Y en este caso, atendiendo a las concretas funciones que el actor ha venido realizando, según el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, que han resultado inmodificados en este aspecto, se llega a la conclusión de la relación laboral que une a las partes es de carácter ordinario y no una relación especial de alta dirección.
Así, en las mismas sentencias del Alto Tribunal antes parcialmente transcritas, se exponen cuales deben ser las características propias de la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, tratándose de las siguientes:
'a) Han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas, con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento ( SSTS/Social 6-marzo-1990 ( RJ 1990, 1767), 18-marzo-1991 ( RJ 1991, 1870), 17-junio-1993 (RJ 1993, 4762) -rcud 2003/1992 ); que el requisito de que el interesado ejercite poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa " implica, fundamentalmente, la capacidad de llevar a cabo actos y negocios jurídicos en nombre de tal empresa, y de realizar actos de disposición patrimonial, teniendo la facultad de obligar a ésta frente a terceros ", así como que esos poderes han de afectar a " los 'objetivos generales de la compañía», no pudiendo ser calificados como tales los que se refieran a facetas o sectores parciales de la actividad de éstas " ( STS/Social 24-enero- 1990 (RJ 1990, 205)). Así, en un supuesto relativo a un director-gerente de una multinacional se destaca para atribuirle la condición de personal de alta dirección ( STS/Social 13- noviembre-1991 (RJ 1991, 8219) -recurso 882/1990 ) que "Así... resulta del expreso nombramiento del mismo como director-gerente de la sociedad por el Consejo de Administración... lo que comporta no una mera concesión formal del nomen sino una efectiva atribución de facultades de dirección así como del poder empresarial de decisión, de lo que son suficientemente indicativos la expresa referencia a su actividad gerencial y directiva en los documentos acompañados por ambas partes..., la constancia de su situación en la cúpula del organigrama de la sociedad demandada..., la alta retribución concedida..., y la propia definición que el actor realiza en la demanda de cuál fuere el objeto de la actividad que le fue encomendada al firmarse el contrato, consistente, según afirma, en proceder al reflotamiento de la sociedad...", que no obsta a la conclusión expresada "el hecho de que determinadas facultades le hubieran sido atribuidas mancomunadamente con otros tres...: se trata, en definitiva, de facultades atinentes al ejercicio de 'poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa'" y que "Resta señalar que la prescripción de que hayan de ejercitarse 'con autonomía y plena responsabilidad' (art. 1.2 del precitado Real Decreto) no ha de entenderse como exigencia de exclusividad (es decir, como ejercicio y responsabilidad no compartidos), sino como expresión global y completa, y al mismo tiempo como correlato adecuado, del amplio ámbito de poder conferido".
b) Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas ' además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad '. Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el art. 1.2 RD 1382/1985 , de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma); por lo que no se estará ante una relación especial de alta dirección cuando ' Los poderes o facultades atribuidos al actor no alcanzan a los objetivos generales del conjunto empresarial, sino que se limitan al área funcional y territorial que le había sido encomendada'. Entre otras, SSTS/Social 24-enero- 1990 ( RJ 1990, 205), 30-enero-1990 , 12-septiembre-1990 ( RJ 1990, 6998) -administrador de un Parador de Turismo, 2-enero-1991 (RJ 1991, 43) y SSTS/IV 22-abril-1997 (RJ 1997, 3492) (rcud 3321/1996 director hotel en cadena hostelería ) y 4-junio-1999 (RJ 1999, 5067) (rcud 1972/1998 director financiero grupo de empresas).
c) Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección, que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que ' el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente citado art. 2.1 ' ( SSTS/Social 24-enero-1990 ( RJ 1990, 205), 13-marzo-1990 ( RJ 1990, 2065), 12-septiembre-1990 (RJ 1990, 6998), STS/IV 4-junio-1999 - rcud 1972/1998 ).
d) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores -- fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad y que ' lejos de afectar a los objetivos generales de la empresa..., se limitan al ámbito de un servicio técnico claramente instrumental respecto a la finalidad fundamental de ésta ' -- con la alta dirección que delimita el art. 1.2 RD 1382/1985 (RCL 1985, 2011, 2156) en relación con el art. 2.1.a) ET (RCL 1995, 997), 'en concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva ' ( SSTS/Social 24-enero-1990 , 13- marzo-1990 y 11-junio-1990 (RJ 1990, 5050), STS/IV 4-junio-1999 -rcud 1972/1998 ).
e) Destacándose que 'lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial' y que 'para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de «alto cargo», es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa ' ( SSTS/Social 24-enero-1990 y 2-enero-1991 (RJ 1991, 43), SSTS/IV 17-junio-1993 -rcud 2003/1992 y 4-junio-1999 -rcud 1972/1998 )'.
Pues bien, en el caso que ahora nos ocupa, aplicando esta jurisprudencia, debemos estimar el recurso, dado que no consta que las funciones realizadas de facto por el hoy recurrente supusieran realmente ejercicio autónomo de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativo a sus objetivos generales. En efecto, el demandante recurrente fue nombrado 'Director Gerente' de la empresa municipal demandada, constituida por el Excmo. Ayuntamiento de Motril para la prestación de servicios en la gestión de residuos sólidos urbanos y de limpieza pública, elegido para la contratación sin previo proceso selectivo y por la condición de confianza con el Consejo de Administración, sin que conste su especialización o titulación. Y aunque, en el contrato fuese de personal de alta dirección, no puede decirse que haya tenido plena autonomía en el ejercicio de sus atribuciones dentro de la empresa municipal en la toma de decisiones sobre la gestión fundamental de la actividad empresarial. Así, según los meritados hechos probados, tenemos por un lado que, según los Estatutos de la demandada, las competencias del Director-Gerente serán:
a) Dictar las disposiciones de Régimen Interior precisas para el buen funcionamiento de la Empresa.
b) Ostentar la representación de la Sociedad ante los Tribunales, Organismos públicos y privados, y en general para toda clase de actuaciones.
c) Representar a la Empresa, y contratar y obligarse en nombre de ésta, previa autorización del Órgano competente para aquellas actuaciones para las que no esté expresamente autorizado.
d) Formalizar contratos, adquisiciones y suministros en la cuantía límite que se fije por el Consejo de Administración.
e) Ordenar pagos y autorizar cobros ante toda clase de entidades públicas y privadas en la cuantía límite que se fije por el Consejo de Administración.
f) Cuantas facultades le sean atribuidas por el Consejo de Administración de forma específica, mediante el oportuno apoderamiento.
Pues bien, no consta si éstas eran las verdaderas funciones del actor, pero, en cualquier caso, no se considera que aquellas que según el art. 23 de los Estatutos de la sociedad demandada corresponden al puesto para el que fue designado el actor en 2008, encajen en la definición que el art. 1.2. del RD de aplicación, ya que no podría realizarlas con autonomía y plena responsabilidad, pues, dice aquel artículo que representará a la Empresa y podrá contratar en su nombre, pero siempre previa autorización del Órgano competente. Podrá formalizar contratos, pero en la cuantía límite que se fije por el Consejo de Administración. Igualmente, podrá ordenar pagos y autorizar cobros ante toda clase de entidades públicas y privadas, una vez más en la cuantía límite que se fije por el Consejo de Administración. Por último, se contiene una clausula de cierre según la cual, el Director- Gerente realizará cuantas facultades le sean atribuidas por el Consejo de Administración de forma específica, siempre mediante el oportuno apoderamiento. Todas estas autorizaciones y límites exceden de la previsión que hace el citado artículo del RD del personal de alta dirección cuando dice que las funciones que desarrollen este tipo de trabajadores sólo estarán limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad.
En cuanto a las funciones que realiza el actor a partir del mes de octubre de 2011, estas sí que se dan por probadas en el hecho probado noveno de la sentencia, y consisten en:
- Dirigir, vigilar e inspeccionar la marcha de la sociedad conforme a las directrices y orientaciones marcadas por el Consejo de Administración y el Presidente.
- Representar a la sociedad en todos los actos y contratos de orden administrativo, civil, mercantil, bursátil y bancario, a tal efecto está facultado para formalizar y firmar cuantos documentos sean precisos para ello.
- Celebrar contratos de suministros, arrendamiento y compraventa de bienes muebles hasta la cuantía de 12.020,24 euros.
- Ejecutar los acuerdos de la Junta General y del Consejo de Administración.
- Conceder licencias temporales a los empleados, por un tiempo que no exceda de un mes, siempre que a su juicio sea la causa justa, proponiendo al Consejo las que tengan una duración superior al mes.
- Ordenar pagos y transferencias hasta la cantidad de 6.012 euros.
Tampoco en este caso las funciones encomendadas y efectivamente realizadas por el recurrente encajan en la definición de personal de alta dirección que ofrece la Ley y que la jurisprudencia antes trascrita interpreta.
Por otra parte, como ha destacada nuestra jurisprudencia, 'el hecho de que existiese una relación de confianza no es suficiente para apreciar la existencia de un trabajo de alta dirección, porque ni la confianza es elemento privativo de esa relación, ni la existencia de la misma podría justificar la falta de los requisitos legales' ( STS/IV 17-junio-1993 (RJ 1993, 4762) -rcud 2003/1992 ).
Así las cosas, no se puede sino estimar el recurso en relación con la censura jurídica formulada entorno a la condición del actor de trabajador unido a la sociedad demandada con un contrato de trabajo común u ordinario; lo que hace innecesario el análisis del que aparece formalmente en el recurso como primer motivo de censura jurídica contra la sentencia impugnada.
QUINTO.-A continuación, procede entrar a analizar la censura jurídica formulada en el recurso con el objetivo de que se reconozca al recurrente las diferencias salariales que reclama en demanda por ostentar la categoría profesional de gerente desde el 31 octubre de 2011, con ocasión de la dimisión del anterior gerente, el cual fue a su vez nombrado a raíz del cese en su día del actor.
El recurrente reclama que se le reconozca el derecho a percibir el salario propio de un jefe administrativo de primera, según el convenio, más el plus de antigüedad; y no el pactado en julio de 2011 por su condición de Adjunto a Gerente, que fue lo que se le nombró cuando fue sustituido en el cargo de Gerente por el Sr. Jose Ramón , y todo ello en los términos que se hace constar en el hecho probado décimo de la sentencia.
En efecto, el art. 39.3 ET dispone que el trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice. Y en este caso, se reconoce al actor la realización durante el periodo litigioso de las funciones de gerente, discutiéndose si le corresponde el salario propio de un jefe administrativo de primera, según convenio, más el plus de antigüedad.
En fecha de 10/12/2008 se formaliza entre las partes litigantes un primer contrato, por medio del cual el actor desempeñaría las funciones propias de Director Gerente y en el que se determina una retribución bruta anual total de 38.294,42 euros, correspondiente a la categoría de Jefe Administrativo de Primera además de reconocerle todos los derechos que regula el Convenio Colectivo de Limdeco Exteriores. Posteriormente, en fecha 14/07/2011 formalizan un segundo contrato por medio del cual el actor desempeñaría las funciones propias de Adjunto a Gerente y se establece una retribución bruta anual total de 27.430 euros. En fecha de 31 de Octubre de 2011, se acuerda cesar al gerente que vino a sustituir al hoy recurrente y hasta tanto no se decidiera el nombramiento de nuevo gerente, se confieren al actor, de forma provisional, las facultades que se reflejan en el Acta elaborada a tal fin y que consta en autos; dándose igualmente por probado que, desde Octubre de 2011, el actor viene realizando las funciones antes mencionadas, propias del Gerente de la sociedad pública demandada.
Pues bien, esta Sala considera que procede estimar el recurso también respecto de esta cuestión, por cuanto no parece lógico vincular al actor al salario acordado en el contrato que suscribió como Adjunto-Gerente, mientras desarrolla funciones de gerente por cese del anterior, sin que se haya pactado un nuevo salario. Por el contrario, se considera razonable que el actor vuelva a cobrar el que era el salario primero, cuando formalmente se le contrató como Director-Gerente, que era el propio de un Jefe Administrativo de Primera, según el convenio que sí le resulta de aplicación. Y ello con más la antigüedad que reclama y que no ha sido discutida por la parte demandada. La cantidad exacta a estimarle es la reclamada que ha resultado igualmente incontrovertida, tanto en instancia como en vía de este recurso, el cual no ha sido impugnado por la contraparte. Todo ello más los intereses legales del art. 29.3 ET .
Por lo tanto, se estima íntegramente el recurso, con revocación de la sentencia de instancia.
Fallo
Queestimandoel recurso de suplicación interpuesto por DON Gonzalo , contra Sentencia dictada el día 26 de mayo de 2016 por el Juzgado de lo Social número 1 de Motril , en los Autos número 614/15 seguidos a su instancia, contra LIMPIEZA PÚBLICA DE LA COSTA TROPICAL, SA, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, debemos revocar y revocamos la citada resolución, y, con estimación de la demanda, declaramos que la relación laboral que une a las partes es indefinida y el actor ostenta la categoría de Gerente desde noviembre de 2011, como ya declaró la sentencia de instancia, y además, que eta relación es de carácter común u ordinaria y no relación especial de alta dirección, condenándose a la empresa demandada a abonarle al recurrente la cantidad de 34.948,53€ por diferencias salariales, más el interés de mora del 10%.
No se realiza condena en costas por el presente recurso.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2342.16. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2342.16. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN:
La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.