Sentencia Social Nº 6552/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3953/2008 de 03 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2007 - 0003646

F.S.

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

En Barcelona a 3 de septiembre de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6552/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Amelia frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Girona de fecha 3 de marzo de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 1001/2007 y siendo recurrido/a Fogasa y Instalaciones Turísticas Exclusivas, SL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10-12-2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3 de marzo de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda interpuesta por Doña Amelia contra INSTALACIONES TURÍSTICAS, SL., debo absolver a la entidad demandada de las pretensiones en su contra ejercitadas."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La actora ha venido prestando sus servicios para la sociedad demandada, dedicada a la hostelería, en la provincia de Girona, con la categoría profesional de ayudante de camarera, antigüedad de 3 de noviembre de 2.006 y salario mensual neto de 1.000 E (hecho primero de la demanda en extremos no opuestos por la demandada en acto de juicio).

SEGUNDO.- La actora suscribió contrato de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción, en fecha 20 de diciembre de 2006, fijándose en el mismo una duración de un año, hasta 19 de diciembre de 2007 (contrato de trabajo, obrante a folios 35 y 36).

TERCERO.- La actora inició proceso de incapacidad temporal en fecha 31 de julio de 2007, siendo dada de alta médica por Inspección Médica, debido a su incomparecencia, en fecha 8 de noviembre de 2007, si bien la actora no tuvo conocimiento de dicho extremo hasta que le fue remitida el alta por correo por el Institut Català d'Avaluacions Médiques, el 26 de noviembre de 2007, razón por la que siguió recogiendo partes de confirmación de baja en fechas 9 y 16 de noviembre de 2007 (hecho cuarto de la demanda y partes médicos de baja, alta y confirmación, folios 29 y siguientes).

CUARTO.- En fecha 4 de diciembre de 2007 la empresa demandada remitió burofax a la actora, adjuntando notificación de fin de contrato con efectos de 19 de diciembre de 2007. Dicho burofax fue recibido por la actora el día 5 de diciembre de 2007 (burofax, obrante a folios 38 a 41).

QUINTO.- En fecha 5 de diciembre de 2007 la actora remitió fax a la empresa, del siguiente tenor literal: "En contestación de su burofax de fecha 4 de diciembre de 2007 les comunico que ustedes me despidieron el día 23 de noviembre de 2007 por lo que si no es así les ruego me lo comuniquen a la mayor brevedad" (comunicación obrante al folio 31).

SEXTO.- En fecha 19 de diciembre la empresa demandada ha remitido nuevo burofax a la actora del siguiente tenor literal: "Motivamos la presente para indicarle que tiene a su disposición la liquidación del contrato de trabajo que nos une y que como ya le fue notificado finaliza en el día de hoy, liquidación que podrá recoger a su comodidad en esta empresa" (burofax, obrante a folios 42 a 44).

OCTAVO.- La actora, después de ser dada de alta médica no se ha incorporado en ningún momento a su puesto de trabajo, a pesar de lo cual la empresa demandada le ha abonado la totalidad de los salarios hasta el día 19 de diciembre de 2007, fecha en que le ha dado de baja por terminación de contrato (no controvertido).

NOVENO.- La demanda de conciliación administrativa fue presentada el día 4 de diciembre de 2007, celebrándose el intento conciliatorio, sin avenencia, el día 3 de enero de 2008 y presentándose la demanda origen de estas actuaciones en fecha 10 de diciembre de 2007 (folios 14 y 2).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó (Instalaciones Turísticas Exclusivas S.L.), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Que contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda en reclamación de despido verbal y consiguientemente su declaración de improcedencia, se alza la parte actora formulando el presente recurso de suplicación por un único motivo, cual es el de la censura jurídica que autoriza la letra c) del art. 191 de la LPL .

Que con carácter prioritario debe señalarse que la pretensión que se recoge en el escrito de impugnación del recurso de que se modifique la fecha de antigüedad que consta en la sentencia no puede ser estimada, lo primero por no ser el recurso de suplicación un recurso ordinario como la apelación, sino uno de carácter extraordinario en el que sólo se puede combatir la sentencia mediante la formulación del correspondiente recurso, por ello el Tribunal Supremo ha venido señalando la posibilidad que tienen las partes que han recibido favorable acogida a su pretensión, y aún en tal circunstancia, formular igualmente recurso de suplicación en defensa de una revisión de hechos que pese a la absolución podría tener consecuencias negativas a sus intereses.

Por ello el impugnante del recurso debería haber formulado recurso de suplicación para obtener la modificación pretendida, por otra parte ni siquiera obviando lo antecedente podría la Sala modificar tal declaración fáctica de antigüedad y ello por no presentar documento hábil que permita acreditar el supuesto error del juzgador, al no serlo el contrato de trabajo que se cita y ser el resto de prueba que alega indeterminada y sin cita de documento concreto.

SEGUNDO.- Que entrando en conocimiento del motivo del recurso, se denuncia la infracción del art. 15 del ET , relativo a los contratos temporales, en relación con el art. 55 y 56 del ET .

Tampoco el recurso puede tener favorable acogida, ya que lo único que la Sala debe examinarse es si el juzgador de instancia erró en la aplicación normativa de la cuestión planteada en la demanda, a saber, si la empresa telefoneó a la actora el 23-11-07 despidiéndola.

Que el juzgador entendió que no se había probado la existencia del despido y por lo tanto no entró en su conocimiento en cuanto a la calificación pretendida, por lo tanto el recurso de suplicación sólo al respecto podía referirse y no introducir cuestiones nuevas que ni fueron alegadas en la demanda ni se ventilaron en el juicio oral.

Al no dirigirse el recurso a la cuestión del despido, sino "ex improvisu" iniciar una novedosa línea argumental en base a hechos no alegados ni tampoco declarados probados por el juez, debe desestimarse.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Amelia contra la sentencia de fecha 3 de marzo de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Girona , dimanante de autos 1001/07 seguidos a instancia de la recurrente contra la empresa INSTALACIONES TURISTICAS EXCLUSIVAS S.L., y FOGASA y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.