Sentencia Social Nº 656/2005, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8380/2004 de 27 de Enero de 2005

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

js

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

En Barcelona a 27 de enero de 2005

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 656/2005

En el recurso de suplicación interpuesto por Elisa frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Barcelona de fecha 18.06.2004 dictada en el procedimiento Demandas nº 322/2004 y siendo recurrido/a Alcampo S.A. y Ministerio Fiscal. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7.05.2004 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18.06.2004 que contenía el siguiente Fallo:

Que desestimando la demanda interpuesta por Doña. Elisa y como coadyuvante al sindicato de CONC en demanda de tutela de derechos fundamentales contra la empresa ALCAMPO S.A., procede absolver a la misma de todos los pedimentos de la demanda.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- La Sra. Elisa con DNI NUM000 viene prestando sus servicios para la empresa demandada Alcampo S.A. en el centro de trabajo sito en la población de San Adrián del Besos (Barcelona) dedicada al ramo de Grandes Almacenes con una antigüedad del 1.01.90, categoría profesional de grupo profesionales y con un salario mensual con prorrateo de pagas extras de 850 euros.

(no controvertido).

2.- La demandante está afiliada al sindicato de CCOO y es miembro del Comité de Empresa, habiendo sido elegida en las elecciones que se celebraron en fecha 15.11.02, saliendo elegida por el colegio de especialistas y no cualificados. En dicho proceso electoral hubo la negativa empresarial a que accediera al centro de trabajo el Sr. Luis María , agente electoral de CCOO, en el momento de proclamación de las candidaturas, actuación que justificó la empresa por haber existido un altercado con dicho Sr., y un trabajador de la empresa. Con independencia de dicha negativa empresarial el proceso electoral se desarrollo con normalidad hasta su finalización, sin que se produjera queja o reclamación alguna de las partes. Previamente en fecha 5.04.2002 se había constituido la sección sindical de CCOO en el centro de trabajo de la empresa demandada ubicado en San Adrian del Besos, siendo nombrada la demandante Delegada Sindical, hecho que fue comunicado a la empresa e inscrito en el Departament de Treball en la oficina p ública de registros de elecciones sindicales.

(documentos 1 a 8 de la parte actora -folios 38 a 37- y documento 12 a 17 de la parte actora que corresponde a los folios 48 a 55, y de los folios 59 a 63 de los autos -informe de la inspección de trabajo y documento núm. 1 de la empresa -folio 116 y 117 de los autos).

3.- En el año 2001 la Inspección de Trabajo de Barcelona requirió a la empresa Alcampo S.A. para que permita la entrada al centro de trabajo de cualquier miembro del comité que se encuentre en situación de incapacidad temporal para asistir a las reuniones del comité como a las que se celebren entre el comité y la empresa.

(folio 38 y 39 de los autos).

4.- En fecha 5.06.2002 la Sra. María Milagros , miembro del comité de Empresa, afiliada a CCOO, procedió a presentar demanda ante el Juzgado de lo Social de Sabadell en demanda de Tutela de la Libertad Sindical. El procedimiento finalizó con conciliación judicial de fecha 15.10.2002.

(folio 40 a 44 de los autos).

5.- En la empresa demandada, hay por una parte la denominada zona comercial donde accede la clientela de la empresa y una zona interna donde se ubica material en stock, es como un almacén, denominándosele zona de reserva. El personal de ala empresa que atiende la zona comercial, se hace cargo así mismo de la zona de reserva, procediendo así mismo a la limpieza y organización del mismo de acuerdo con una planificación mensual. En el mes de junio del 2002 a la actora le correspondió realizar la zona de reserva de la sección hogar durante el periodo del 1 al 6 de dicho mes.

Así mismo se encomienda a todo el personal, que además de las tareas que puedan realizar en concreto en el departamento de ventas de electrodomésticos, que procedan a realizar así mismo tareas de llimpieza, para lo cual se elabora un planning de limpieza de la tienda, por secciones y pasillos. A la actora se le asignó durante los meses de enero y febrero un total de 7 días de limpieza, del pasillo de aspiradores, con un total de 2 módulos. Otros trabajadores tenían asignado el pasillo de lavadoras, otros el de planchas etc. con 1 modulo, sin que conste por otra parte si todos los pasillos eran de las mismas dimensiones.

( del folio 45 de los autos y folios 68 a 78).

6.- La actora estuvo en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común durante el período 1.08.02 al 14.10.02 sin que conste el motivo de la baja.

(folio 46 y 47 de los autos).

7.- La sección sindical de CCOO de Alcampo del centro de San Adrián convocó para el día 17.01.2003 una reunión de trabajadores, comunicando así mismo al comité de empresa los puntos que se querían tratar con la dirección de la empresa (folios 56 a 58 de los autos).

8.- En fecha 27.02.03 la Sra. Elisa presentó ante la Inspección de Trabajo denuncia contra la empresa por no facilitar material de papelería y un armario para la sección sindical de CCOO y así mismo por no facilitar listado de personal, con tipo de contrato etc.

Tras la reunión mantenida en fecha 28.05.2003 en la Inspección de Trabajo entre la demandante y la empresa se procedió por la INspección de Trabajo a requerir a la empresa para que proceda a:

-Facilitar medios materiales a local de la sección sindical.

-La información que se cuelgue en el tablón de anuncios no tiene que llevar el recibí de la empresa.

-Facilitar al comité la documentación del art. 64 del ET.

(folios 65 a 67 de los autos).

9.- En fecha 12 de marzo de 2004 la actora presentó denuncia a la Inspección de Trabajo denunciando que la responsable de Recursos Humanos de la empresa, Sra. Sandra que les impidió entregar información a los trabajadores en la sala de descanso de los trabajadores, cuando éstos no están ocupando su puesto de trabajo.

(folio 79 y 80 de los autos).

10.- La actora se personó como testigo en el juicio que se celebró en el Juzgado de lo Social núm. 2 de Sabadell , autos 1203/03, en demanda de tutela de la libertad sindical. Se dictó sentencia en fecha 23.12.2003 desestimatoria.

(folio 81 a 90 de los autos).

11.- En fecha 3.02.2004 la actora remitió escrito a la Presidenta del Comité de empresa requiriéndole que le facilitara la propuesta de calendario que la empresa le hiciera llegar para poderla discutir en la reunión del Comité.

(folio 91 de los autos).

12.- La Federación de Comercio, Hostelería y Turismo de Catalunya de CCOO comunicó a la Sra. Sandra , responsable de recursos humanos de Alcampo en San Adrián que en fecha 13.02.2004 celebrarían una reunión con los afiliados de CCOO en dicho centro para lo cual solicitaban un local para desarrollar dicha reunión.

(folio 93 de los autos).

13.- Mediante escrito de fecha 6.02.2004 la empresa demandada le comunicó ala actora un escrito con el siguiente texto:

"Ponemos en su conocimiento que en base a la movilidad funcional que nos asiste en el art. 39 del ET y derivado de una serie de cambios organizativos en el sector de Hogar, le comunicamos que a partir del día 9 de febrero de 2004, pasará a realizar su trabajo como cajera de batería en el Sector Cajas.

Para facilitar su reciclaje y adaptación previa, se establece que durante los tres primeros días de su incorporación al Sector Cajas, usted realizará pruebas formativas con una Coordinadora como tutora.

A partir de dicha fecha, su horario será el siguiente:

Se respeta el turno rotativo semanal (mañana y tarde).

De 9 de febrero a 28 de febrero: mañanas de 8.00 a 15.00

tardes de 15.00 a 22.00.

De 1 de marzo en adelante: mañanas de 9.00 a 16.00

tardes de 15.15 a 22.15.

El cambio de horario se hace en base a la aplicación del artículo 32 del convenio colectivo de Grandes Almacenes y atendiendo a la adaptación imprescindible del mismo para su incorporación al Sector de Cajas.

Le comunicamos que el cambio de puesto de trabajo no merma su retribución salarial.

Igualmente le indicamos que el cambio de sección no tendrá a efectos internos, ninguna repercusión sobre su actividad como Representante legal de los trabajadores.

A los meros efectos de acreditar su recepción le solicitamos que firme copia del presente escrito".

(del folio 92 y 237 de los autos).

14.- Las cajeras están incluidas en el Colegio de Técnicos y Administrativos.

(del folio 102 a 105 de los autos).

15 En fecha 14 de febrero de 2004 la empresa Alcampo S.A. procedió a contratar a la Sra. Natalia como Ayudante Vendedora, con un contrato a tiempo completo para prestar sus servicios en la sección Electro-Hogar. Dicho contrato fue prorrogado.

(del folio 106 a 109 y 114 de los autos).

16.- En fecha 12 de febrero de 2004 la empresa Alcampo S.A. procedió a contratar a la Sra. Begoña como Ayudante Vendedora, con un contrato a tiempo parcial para prestar sus servicios en la sección Sonido Hogar. Dicho contrato fue prorrogado.

(del folio 110 a 114 de los autos).

17.- En el centro de Sant Adrián de Alcampo se produjeron en el mes de febrero del 2004 otros cinco cambios de sección, de otros trabajadores de la empresa.

(del folio 115 de los autos).

18.- La actora hace horario rotativo, siendo el de mañana de 8 a 15 horas. En marzo del 2002 la empresa le comunico que su horario sería de 9 a 16 horas, no aceptando la actora dicho horario.

(del folio 122 a 124 de los autos).

19.- El horario de trabajo del centro comercial Alcampo es de 8 a 22 horas.

(no controvertido).

20.- Las retribuciones salariales del Ayudante Vendedor o de la Cajera Dependienta encuadrados dentro del Grupo de Profesionales son idénticas.

(de las tablas salariales, folio 132 a 140 de los autos).

21 .- Antes de ser la empresa Alcampo , el hiper giraba bajo la denominación de PRYCA y posteriormente CARREFOUR, período en el cual la actora desarrolló su trabajo como cajera hasta el 15.06.01 en que pasó a desarrollar las funciones de Ayudante Vendedor en el sector de electrodomésticos, dentro de la sección Hogar.

(Del interrogatorio de la actora y del folio 141 a 176).

22.- Por su condición de delegada sindical la actora acumula horas. Durante el mes de marzo, abril, mayo y junio del 2004 estuvo (o está) "liberada" durante toda la jornada de trabajo, utilizando un total de 160 horas mensuales. El mes de enero utilizó 85 horas, al igual que el mes de febrero.

(de los folios 177 a 183 de los autos).

23.- Las relaciones laborales entre la empresa y los trabajadores de la misma se rige por el Convenio Colectivo de Grandes Almacenes publicado en el BOE de 10.08.01.

(no controvertido).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda de la actora sobre tutela del derecho a la libertad sindical.; la actora es miembro del Comité de Empresa y a la vez delegada sindical de CCOO en el centro de Alcampo en San Adriá del Besós, y prestaba servicios en la sección de ventas de electrodomésticos hasta que fue trasladada por la empresa a las cajas del centro comercial. Conforme a los hechos declarados probados los trabajadores de la sección de ventas y las cajeras pertenecen a colegios electorales diferentes, la actora había realizado diversas acciones reivindicativas frente a la empresa, y la justificación dada por la misma para el cambio de puesto de trabajo es la organizativa, que la sentencia entiende viene dada por la necesidad de ordenar los turnos horarios existentes en la sección a que pertenecía la actora, de modo que existiera siempre personal en las jornadas de mañana y tarde. Por ello, se dice, la empresa después de trasladar de puesto a la actora ha contratado a dos trabajadoras para la sección de la que ella ha salido.

SEGUNDO.- La recurrente, después de solicitar se añada un hecho probado, dirige su recurso a denunciar la infracción de ley, por entender sustancialmente que la sentencia no ha aplicado la inversión de la carga de la prueba dado que a su juicio existen indicios suficientes de violación de la libertad sindical, sin que la empresa haya acreditado de forma adecuada que la medida adoptada es extraña al propósito discriminatorio. Especialmente entiende el recurso que carece de razonabilidad la argumentación de la sentencia al aceptar las razones organizativas alegadas por la empresa como justificación del cambio, pues si son de carácter horario, podrían haber justificado en todo caso una modificación del horario de la actora para garantizar la cobertura durante todo el tiempo de apertura del local, pero en modo alguno justifican un cambio de puesto de trabajo de la representante de los trabajadores y delegada sindical, que ha llevado a cabo diversas acciones reivindicativas frente a la empresa, para llevarla a un lugar de donde no puede moverse durante toda la jornada de trabajo y desligada del colegio de electores de quienes es representante, y para, en fin, contratar a otras trabajadoras que no hacen sino sustituirla en su puesto.

TERCERO.- En base al documento 12, obrante al folio 48 de los autos, solicita la recurrente se indique que en las últimas elecciones sindicales CCOO no obtuvo ningún representante en el colegio al que ha sido destinado la actora y en cambio obtuvo dos en el de especialistas y no cualificados del que procede. Así consta en el documento referido y la adición es procedente en la medida a que ayuda a conformar el contexto de la decisión discutida, junto con el resto de los hechos declarados probados.

La cuestión decisiva a resolver, como sostiene el recurso, es si existen indicios de que haya existido violación del derecho fundamental, para en tal caso proceder a la inversión de la carga de la prueba a fin de que sea la empresa quien acredite la razonabilidad de la medida adoptada en base a criterios extraños a todo propósito de violación del derecho. Así, entre las más recientes, indica la STC 72/2004, de 5 de mayo que "como señala la STC 111/2003, de 16 de junio, F. 5, «hemos venido declarando desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre, la importancia que tiene la regla de distribución de la carga de la prueba para garantizar el derecho fundamental frente a posibles decisiones empresariales que puedan constituir una discriminación por motivos sindicales. Así, en la STC 90/1997, de 6 de mayo, F. 5, decíamos que la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo. La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental (STC 29/2002, de 11 de febrero F. 3), finalidad en orden a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental (STC 38/1986, de 21 de marzo, F. 2), un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél. Para ello no basta una mera alegación o la afirmación del actor tildándolo de discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del Juez sobre la existencia de hechos atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad (SSTC 87/1998, de 27 de abril; 140/1999, de 22 de julio; 84/2002, de 22 de abril, F. 4). Es de reseñar que son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba de la parte actora, y que, aun pudiendo aportarse datos que no revelen una sospecha patente de discriminación, en todo caso habrán de superar inexcusablemente un umbral mínimo, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado (STC 17/2003, de 30 de enero, F. 4; ATC 89/2000, de 21 de marzo).

Una vez cubierto este inexcusable presupuesto y como segundo elemento, recae sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación obedeció a causas reales y objetivas absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para fundar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios (STC 30/2002, de 11 de febrero, F. 3; STC 111/2003, de 16 de junio, F. 5)".

En el presente caso ha de aceptarse que existen ciertamente indicios claros de la violación alegada que obligan a la inversión de la carga de la prueba, que en modo alguno se ha asumido. La actora es miembro del Comité de Empresa en el centro comercial elegida por el colegio de especialistas y no cualificados por su actividad como vendedora en la sección de electrodomésticos, y fue elegida además delegada sindical de CCOO en la empresa; en el colegio en el que fue elegida el sindicato obtuvo dos representantes, mientras que no obtuvo ninguno en el colegio a que ha sido destinada; dada la notoria limitación de movilidad de las cajeras en su puesto de trabajo, la actora ha sido separada de sus electores durante su jornada de trabajo ordinaria y se ha excluido toda posibilidad de relación con el resto de personal durante toda su jornada, excepto ciertamente las horas en que esté liberada; en tal concepto de miembro del Comité de Empresa y delegada de CCOO ha intervenido en diversas actividades reivindicativas frente a la empresa que se detallan a lo largo de la resolución impugnada, como denuncias ante la Inspección de Trabajo, participación en actos de juicio o reclamaciones frente a la empresa; existen antecedentes de fricciones claros entre la empresa y CCOO especialmente relatados en el hecho probado 2º, al haberse negado la entrada en la empresa de un agente electoral de CCOO; y, sobre todo, resulta llamativamente pobre la justificación efectuada por la empresa en su carta de 6/2/04 de que cambió a la actora de puesto al afirmar que ello se debía a un "serie de cambios organizativos", concretados por la empresa en el acto de juicio, conforme a la sentencia, en el sentido de que ello se debía a la necesidad de realizar una adaptación horaria de la sección para atender al conjunto del horario de apertura comercial, pues, si ello hubiera sido el caso, y no el de apartar a la trabajadora de sus electores y remitirla a un puesto apartado de todos, hubiera sido no solo suficiente, sino lógico, haber procedido a una mera modificación del horario de la actora, o de otro miembro de la sección, en vez de trasladarla y contratar a personal nuevo para colocarlo en su lugar. La justificación dada por la empresa es manifiestamente sospechosa por irrazonable e incluso extraña a cualquier propósito organizativo normal, pues recurre a una derivación enormemente compleja cuando la finalidad aparentemente perseguida podía obtenerse de un modo sencillo y directo. En este caso puede decirse pues que existen no solo indicios, sino incluso prueba directa de la actuación ilegal, y en la misma influye de manera determinante precisamente la forma elegida por la empresa para justificar su actuación. Puede reseñarse la inusual referencia que la sentencia efectúa a la actitud de la empresa en el acto de conciliación, con valor de hecho, en el sentido de que si la trabajadora quería salir de cajera debía ir como dependienta de pescadería, actitud absolutamente extraña al propósito alegado de reorganización horaria, y perfectamente congruente con la tesis de la actora.

Por todo ello ha de declararse la existencia de violación de la libertad sindical.

CUARTO.- Conforme al art. 233 LPL la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita, costas que incluirán los honorarios del abogado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso, sin que puedan exceder de 601 ¿; por lo que en el presente caso, atendiendo a las circunstancias concurrentes, procede fijar los referidos honorarios en la cantidad de 500 ¿ cantidad a que en concepto de costas procede condenar a la parte recurrente. En cuanto a la indemnización por daños morales producidos a la recurrente por el traslado ha de recordarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo según la que "que para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto necesario no solo que ... alegue en su demanda los hechos y circunstancias en que funda su petición de indemnización, sino también que hubieran quedado acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que poder asentar una condena de tal clase" (STS 6/4/2004, siguiendo a las de 9/6/93, 22/4/96, 20/1/97, 28/2/2000, entre otras que cita). En el presente caso no se alega hecho alguno en base a los que deba de fijarse la indemnización, ni por consiguiente se prueban, de forma que cabe entender que la reparación se obtiene por la declaración de la violación del derecho, así por la ausencia de gasto alguno por la obtención de tal declaración, mediante la condena anterior a la minuta de letrado. Por las mismas razonas no procede la condena a indemnización a favor del sindicato.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Elisa debemos declarar y declaramos la nulidad radical de la conducta del empleador por violación del derecho de libertad sindical de la recurrente, y en consecuencia ordenamos el cese inmediato de dicha conducta reponiendo a la trabajadora en su anterior puesto de vendedora en la sección de electrodomésticos, en las mismas condiciones anteriores a la modificación, y asimismo condenamos a la empresa al abono de la minuta de letrado por importe de 500 ¿.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.