Sentencia Social Nº 656/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1850/2006 de 25 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

RSU 0001850/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00656/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 1.850/06

Sentencia número: 656/06

F.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

PRESIDENTE-

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARÍN

En la Villa de Madrid, a VEINTICINCO DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL SEIS.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1.850/06, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. REVERIANO SOUTULLO BURCET, en nombre y representación de CORSEC S.L. contra la sentencia de fecha CUATRO DE AGOSTO DE DOS MIL CINCO, dictada por el Juzgado de lo Social número 12 de MADRID , en sus autos número 296/04, seguidos a instancia de la parte RECURRENTE frente a Dª. Soledad , MUTUA ASEPEYO, Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) Y Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicho sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados

PRIMERO.- La empresa demandante, CORSERC SL., (lavanderías y tintorerías) que tiene aseguradas las contingencias por accidente de trabajo con ASEPEYO, mediante el presente procedimiento, impugna la Resolución del INSS de 15/11/2001, por la que se declara la existencia de responsabilidad de dicha empresa, por incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales con la imposición del recargo del 40% sobre la totalidad de prestaciones derivadas del accidente sufrido por la trabajadora, Soledad el día 24/5/2000. Dicha trabajadora fue declarada en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta, por Resolución del INSS de 13/2/03.

SEGUNDO.- La trabajadora, Soledad , nacida el 19/4/1961, venía prestando sus servicios para la empresa actora, desde el 9/3/2000, mediante contrato indefinido y con la categoría de Dependienta/ Ayudante en Las Palmas de Gran Canaria.

El día 24/5/2000 fecha del accidente, se encontraba con su compañera de trabajo en el turno de mañana, Rosa , cuando se disponían a realizar las tareas propias de su categoría, como era la de la limpieza semanal de residuos del destilador de la máquina de limpieza en seco modelo Computer PS 80/98 Italclean con la finalidad de eliminar residuos (suciedad, grasas, etc.,).

La máquina anteriormente reseñada consta de un programa de autolimpieza "programa 18", y la forma de actuar es dejando conectada la máquina la noche anterior al día en el que se va a efectuar la limpieza de dicha máquina para que pueda efectuarse la limpieza en frío.

La noche anterior al accidente quedó la máquina conectada porque se iba a realizar la limpieza semanal al día siguiente.

TERCERO.- La forma habitual de limpiar de la máquina los residuos que quedan, y que es tarea de las trabajadoras, ha de ser al día siguiente después de la noche en la que quedó conectada, y una vez que la máquina ha parado automáticamente y está fría se abre un cilindro por dónde salen los residuos líquidos en frío y posteriormente la trabajadora encargada de dicha función, procede a la apertura de un tambor por donde se acumulan residuos de tipo más sólido que deben ser eliminados.

CUARTO.- Tanto la trabajadora accidentada, como su compañera de trabajo, cuando llegaron a su puesto de trabajo para proceder a la limpieza de la máquina, observaron que ésta estaba caliente y en ese caso, según las instrucciones recibidas, procedieron a llamar al servicio técnico de mantenimiento de la propia empresa en Madrid.

La persona que atendió el teléfono es Eugenio (" Gamba ") que es quien indicó a la accidentada que procediera a abrir la máquina aunque estaba caliente.

La trabajadora abrió el grifo del destilador y salieron los residuos líquidos y vapores calientes de productos utilizados en dicha máquina, dichos residuos fueron recogidos por las dos trabajadoras en un cubo (la accidentada y su compañera Rosa ).

QUINTO.- Ninguna de las trabajadoras disponía de medio alguno de protección personal (gafas, guantes, mascarillas, etc).

La trabajadora demandada, es la que procedió directamente a la limpieza por lo que inhaló los vapores que desprendía la máquina y fue lesionada en la cara y en los ojos con quemaduras que le produjeron: Conjuntivitis tóxica crónica, queratopatía punteada superficial. Ezcema soborreico a nivel facial, sobre todo orbicular, con secuelas como intolerancia a ambientes con vapor o contacto con gases tóxicos, intolerancia a permanecer con los ojos abiertos, fotofobia o rechazo a la luz intensa.

SEXTO.- El día del accidente, los trabajadores no disponían de equipos de protección adecuados, y no existían en el centro de trabajo ni guantes, gafas, o equipos de protección de las vías respiratorias.

Los productos utilizados en la empresa para el desarrollo de su actividad son :

Percloroetileno, en cuyo envase indica: "Tóxico por inhalación, ingestión y contacto con la piel. Usar indumentaria adecuada y guantes de protección adecuada".Ferrol : "Tóxico por inhalación, ingestión y por contacto con la piel. Usar indumentaria y guantes adecuados y protección para los ojos y la cara".

Purasol N: "Irrita la piel. Nocivo por inhalación y contacto con la piel. No respirar los gases. Evítese contacto con los ojos. Usar indumentaria y guantes de protección adecuados".

Colorsol: "Irrita los ojos y piel. Riesgo de lesiones oculares graves. Usar guantes adecuados y protección para los ojos".

Lacol: "Posibles efectos irreversibles. Nocivo por inhalación y contacto con la piel. NO respirar los gases. Evítese contacto con los ojos y la piel. Utilícese indumentaria y guantes de protección adecuados".

Francosol: Irrita los ojos y la piel: Úsese guantes adecuados y protección para los ojos y la cara".

Quickol: "Irrita los ojos y la piel. Usar guantes adecuados y protección para los ojos y la cara".

Butol: "Irrita los ojos y la piel. Usar guantes adecuados y protección para los ojos y la cara".

Cavesol: "Irrita los ojos y la piel. Usar guantes adecuados y protección para los ojos y la cara".

SEPTIMO.- Por los servicios de inspección se levantó Acta de Infracción y se propuso la sanción de 1.000.000 ptas., por el carácter permanente de los riesgos inherentes a la actividad, ya que se comprueba que en la realización diaria y cotidiana de la limpieza de la ropa, se utilizan de forma continuada todos los productos que se encontraron en el centro de trabajo, dichos productos disponían de las indicaciones de protección y peligrosidad por el fabricante de cada uno de ellos.

Así mismo, la empresa no había efectuado la evaluación de riesgos laborales necesaria para la planificación de la actividad preventiva. Dicha evaluación de riesgos se realizó una vez producido el accidente y a requerimiento de la Inspección de trabajo.

OCTAVO.- El centro de trabajo donde se produjo el accidente, en las Palmas de Gran Canaria, fue abierto con fecha 31/3/2000. Dicha empresa dispone de más centros en otras provincias de la Península.

NOVENO.- Ha sido agotada la vía administrativa previa.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Desestimo la demanda de la actora, CORSEC SL. y declaro, la responsabilidad de la citada empresa, por incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, cuya consecuencia fue el accidente laboral con resultado de lesiones y secuelas de la trabajadora y declaro ajustada a derecho la Resolución administrativa de fecha impugnada con este procedimiento, que impone el recargo del 40% de las prestaciones que corresponden al trabajador, a cargo de la empresa. En consecuencia, absuelvo al INSS y a la TGSS., y a Soledad , así como a la MUTUA ASEPEYO, de las presentes actuaciones."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha TRES DE ABRIL DE DOS MIL SEIS dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en SEIS DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL SEIS, señalándose el día VEINTE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL SEIS para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.-. Contra sentencia que desestimó la demanda rectora de la empresa, tendente a dejar sin efecto la resolución del INSS de 15-11-2001, que declaró la existencia de responsabilidad patronal por falta de adopción de medidas de seguridad en el accidente sufrido por la trabajadora Doña Soledad , en fecha 24-5-2000, incrementando en el 40% las prestaciones de Seguridad Social, interpone recurso de suplicación la demandante instrumentando una exclusiva censura jurídica, con correcto amparo procesal en el apartado c) art. 191 LPL , denunciando infracción del art. 123 LGSS , aduciendo, en esquemática síntesis de su discurso argumental, que aun dejando inalterado el relato fáctico ha de estimarse su pretensión de dejar sin efecto el recargo impuesto, o al menos reducirlo al porcentaje del 30%, al haberse producido el accidente cuando la empleada, en contra de las instrucciones de la empresa, llevó a cabo de forma manual la limpieza de una máquina; que, aun aceptando la sanción impuesta por infringir la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, no es procedente el recargo al no existir relación de causalidad en el comportamiento empresarial; que, con independencia de que la evaluación de riesgos no estaba realizada en el momento de producirse el accidente, debido a la necesidad de iniciar su actividad de forma inmediata y a la sobrecarga de trabajo de la entidad encargada de hacer la evaluación, cuando efectivamente se cumplimentó los técnicos no hicieron constar riesgo alguno en la utilización de la máquina en seco ni tampoco la necesidad de usar equipos de protección; que en todo caso existiría culpa por parte del trabajador del servicio de mantenimiento que indicó a la trabajadora que abriera la máquina aunque estuviera caliente.

Requiere el recargo en su aplicación práctica que se demuestre consistentemente que se ha producido una infracción de normas de tal carácter, tipificada como grave, con relación a las circunstancias de las máquinas, artefactos, instalaciones, centros o lugares de trabajo, ya se deduzcan de la inobservancia de medidas generales o particulares de seguridad e higiene, salubridad o adecuación personal a cada trabajo, así como que entre tal infracción y el resultado dañoso para la integridad física del trabajador, exista adecuada relación de causalidad, no interferida por causa de fuerza mayor, caso fortuito o imprudencia del propio afectado, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, que puede afectar ya a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de las relaciones de Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores y que, con carácter general, como positivación del derecho "alterum non laedere" es elevado a rango constitucional por el art. 15 de la CE y que en términos de gran amplitud tanto para el ámbito de las relaciones contractuales, como extracontractuales, consagra el Código Civil en sus artículos 1.104 y 1.902 siendo el criterio de la razonabilidad, según máximas de la diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal cooperador a los fines de la convivencia industrial, el más acorde por otra parte con los recogidos por el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 ratificado por España el 26 de julio de 1985 .

El artículo 123 de la LGSS previene que si el siniestro laboral se produce a consecuencia de la infracción de normas de seguridad e higiene y salud laborales procede la imposición de un recargo sobre las prestaciones económicas, siendo los requisitos del supuesto normativo los siguientes:

A) La existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que de lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social.

B) La falta de adopción de medidas de seguridad e higiene y salud laborales establecidas, de modo genérico o específico, en normas jurídico públicas.

C) La existencia de nexo causal entre la falta y el siniestro.

D) La existencia de un perjuicio causado por el siniestro.

Tradicionalmente se ha dicho que el artículo 123 de la LGSS , tras el salto conceptual operado por el artículo 27 de la Ley de Accidentes de Trabajo de 26-6-56 , pasando de ser una institución resarcitoria vinculada al actuar culpable empresarial a otra de carácter esencialmente punitivo, no exige la representación subjetiva del resultado por la empresa infractora, es decir, en rigor no impone la culpabilidad, que es sin embargo un presupuesto necesario para el surgimiento de la responsabilidad civil, estando más bien ante un supuesto de responsabilidad objetiva o cuasi- objetiva, lo cual es distinto (Mercader Ugina) de la preexistencia de la culpabilidad del agente, bastando con acreditar el incumplimiento de la medida de seguridad por el patrono integrándose el supuesto de hecho en la norma infringida con daño efectivo en la persona del trabajador. Con todo, es preciso reconocer que en la doctrina judicial encontramos interpretaciones distintas en este punto, abriéndose fisuras destacando las sentencias de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, de 11 de junio y 15 de junio de 2001 , en las que se afirma que el recargo en cuestión "no es de tipo objetivo, no es una responsabilidad objetiva que sea menester imputar a la empresa en todo caso de accidente, incluso de omisión de medidas de seguridad, no se organiza así en el art. 123 de la Ley de Seg . Social, sino que es responsabilidad subjetiva que ha de ser imputada a la empresa por la vía de la culpabilidad (TSJ Cataluña: 12-11-91; Asturias: 14-11-91; Madrid: 4-1-91; Sevilla: 9-10-91; Burgos: 17-10-91". En resumen, aunque exista infracción, no habría recargo si la misma no es la causa del accidente, relación de causalidad que ha de probarse.

Por otra parte, como señala la STS 2-10-2000, en el recurso 2393/99 , el recargo es una institución específica y singular de nuestra normativa de seguridad social no subsumible plenamente en otras figuras jurídicas típicas, cuyas señas de identidad son las siguientes:

a) El recargo ostenta un carácter sancionador y, por ende, el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente, por lo que, partiendo de aquella naturaleza, se ha declarado que, como regla, no se aplica el recargo a las mejoras voluntarias de la acción protectora, pues aunque estén incluidas en el área protectora de la Seguridad Social y participen de los caracteres que ostentan las prestaciones propias de ésta no supone que les sean de aplicación todas las disposiciones reguladoras de las prestaciones propias e imperativas de la Seguridad Social (entre otras, SSTS/IV 20-III-1997 -recurso 2730/1996 , 11-VII-1997 -recurso 719/1997 )

b) Se afirma que el recargo "es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo" (entre otras, SSTS/IV 8-III-1993 -recurso 953/1992, 7-II-1994 -recurso 966/1993, 8-II-1994 -recurso 3760/1992, 9-II-1994 -recurso 821/1993, 12-II-1994 -recurso 293/1993, 20-V-1994 ).

c) Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta de negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene (STS/IV 6-V-1998 -recurso 2318/1997 ).

d) En orden a su abono, está exento de responsabilidad el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, recayendo la responsabilidad directa y exclusivamente sobre el empresario, lo que se fundamenta como una consecuencia de su carácter sancionatorio. Además, el referido carácter del recargo y su no configuración como una verdadera prestación de la Seguridad Social, impide pueda ser objeto de aseguramiento público o privado (entre otras, SSTS/IV 8-III-1993 -recurso 953/1992, 16-XI-1993 -recurso 2339/1992, 31-I-1994 -recurso 4028/1992, 7-II-1994 -recurso 966/1993, 8-II-1994 -recurso 3760/1992, 9-II-1994 -recurso 821/1993, 12-II-1994 -recurso 293/1993, 23-III-1994 -recurso 2686/1993, 20-V-1994 -recurso 3187/1993, 22-IX-1994 -recurso 801/1994 ).

e) En la vía del recurso judicial, es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por Juez de instancia, habiéndose declarado que la Sala de lo Social del TSJ que conoce del recurso de suplicación puede modificar la cuantía porcentual del recargo de prestaciones fijada en la instancia cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la "gravedad de la falta" (STS/IV 19-I-1996 -recurso 536/1995 ). No se hace, por tanto, referencia en la doctrina jurisprudencial a la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado o con su situación de necesidad derivada de las consecuencias de la contingencia profesional sufrida, sino con la gravedad de la infracción cometida por el empresario.

f) En orden a la problemática especifica del alcance de la responsabilidad empresarial sobre el recargo en caso de contratas y subcontratas, se constituye como elemento decisivo para determinar la responsabilidad de los empresarios concurrentes la idea del "empresario infractor", al que atribuye la responsabilidad el art. 123.2 LGSS (SSTS/IV 18-IV-1992 -recurso 1178/1991 s y 16-XII-1997 -recurso 136/1997 ).

También en la STS 2-10-2000 , antes reseñada, se hace hincapié en las singulares características del recargo, indicando que:

a) La finalidad del recargo, en una sociedad en la que se mantienen unos altos índices de siniestrabilidad laboral, es la de evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales, imputables, por tanto, al "empresario infractor", el que de haber adoptado previamente las oportunas medidas pudiera haber evitado el evento dañoso acaecido a los trabajadores incluidos en su circulo organizativo.

b) Se pretende impulsar coercitivamente de forma indirecta el cumplimiento del deber empresarial de seguridad, incrementando específicamente sus responsabilidades con el propósito de que a la empresa no le resulte menos gravoso indemnizar al accidentado que adoptar las medidas oportunas para evitar riesgos de accidente.

c) Ese específico plus de responsabilidad, que se carga de forma directa sobre el empresario, prohibiendo su cobertura por terceros, su compensación o transmisión, se declara independiente y compatible con las responsabilidades de todo otro orden, y en vez de redundar en beneficio del patrimonio de la Seguridad Social para integrar un posible fondo compensador de accidentes de trabajo, se determina legalmente que sea el accidentado o sus causahabientes, como personas que han sufrido directamente la infracción empresarial, y dentro de los límites establecidos en función exclusiva a la gravedad de la infracción y no del daño, quienes vean incrementadas las prestaciones económicas ordinarias a las que tengan derecho y con independencia del concreto perjuicio realmente sufrido.

d) La posible coexistencia del recargo con una sanción administrativa no comportaría vulneración del principio "non bis in idem", pues conforme a la jurisprudencia constitucional "la regla `non bis in idem" no siempre imposibilita la sanción de unos mismos hechos por autoridades de distinto orden y que los contemplen, por ello, desde perspectivas diferentes (por ejemplo, como ilícito penal y como infracción administrativa o laboral)" y que por su misma naturaleza "sólo podrá invocarse en el caso de duplicidad de sanciones, frente al intento de sancionar de nuevo, desde la misma perspectiva de defensa social, unos hechos ya sancionados, o como medio para obtener la anulación de la sanción posterior" (STC 159/1985 de 25-XI), en tesis concordante con la jurisprudencia ordinaria (entre otras, STS/III 30-V-2000 ), destacándose doctrinalmente que es indudable que recargo de prestaciones y sanción administrativa no contemplan el hecho desde "la misma perspectiva de defensa social", pues mientras el recargo crea una relación indemnizatoria empresario-perjudicado, la sanción administrativa se incardina en la potestad estatal de imponer la protección a los trabajadores.

e) De consistir el recargo ahora analizado en una mera indemnización y siendo ésta, en su caso, a cargo exclusivo de la empresa y en favor del accidentado o de sus beneficiarios, carecería de fundamento legal la actual intervención inicial de la Entidad Gestora en vía administrativa resolviendo sobre su procedencia y porcentaje del incremento (art. 1.1.e Real Decreto 1300/1995 de 21-VII ; pues en tal caso, despojado el recargo de su aspecto público o sancionador, se estaría ante un simple litigio entre particulares del que sólo podrían directamente conocer los órganos jurisdiccionales.

f) De adoptarse la tesis contraria a la que ahora se sustenta, resultaría que de haberse fijado en un primer procedimiento una indemnización por daños y perjuicios derivados de un accidente de trabajo podría invocarse en el ulterior expediente administrativo de determinación de la existencia de infracción de medidas de seguridad e imposición de recargo sobre las prestaciones, así como en el posterior procedimiento impugnatorio, que los daños causados ya estaban plenamente compensados con aquélla indemnización lo que impediría entrar a conocer de la cuestión de la procedencia o improcedencia del recargo. Evidenciando que si se integra la indemnización de daños y perjuicios con el importe del posible recargo no existiría esa responsabilidad en el pago del recargo "independiente con las de todo orden que puedan derivarse de la infracción" como preceptúa el citado art. 123 LGSS .

g) En suma, nuestro ordenamiento de Seguridad Social, ante dos accidentes de trabajo de los que hubieran derivado en abstracto idénticos daños y perjuicios para los trabajadores afectados, uno originado por una conducta empresarial infractora de medidas de seguridad y otro en el que no concurra tal infracción, quiere que exista una desigualdad, que es dable calificar de objetiva y razonable, en orden a las indemnizaciones de cualquier naturaleza a percibir por el accidentado o sus causahabientes, las que deberán ser superiores en el supuesto en que concurran declaradas infracciones trascendentes en materia de seguridad e higiene o de riesgos laborales. La referida desigualdad desaparecería, por motivos distintos a los de la gravedad de la infracción, de seguirse la tesis contraria a la que ahora se establece.

Los empresarios tienen un deber de prevenir las distracciones o imprudencias no temerarias del trabajador. (Artículo 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales). La culpa del trabajador solo exime si es la única causa: TSJ de Cataluña de 18-12-98 (AS 7634), Valladolid 15-5-2000, (AS2614). Si concurre la culpa del empresario con la del trabajador no se exime de la imposición del recargo cuando el cumplimiento de la medida de seguridad por aquél hubiera impedido el accidente. (Doctrina de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid). En este orden de cosas, aspectos tales como la formación, la capacidad o cualificación profesional del trabajador, su categoría profesional, funciones encomendadas y su experiencia, determinada básicamente por su antigüedad en la empresa, son criterios que la jurisprudencia utiliza constantemente para delimitar el grado de diligencia exigible a cada trabajador, y con ello, el alcance de la vigilancia empresarial. No es lo mismo, por ejemplo, a estos efectos, el nivel de vigilancia que deberá tener la empresa frente a un trabajador sin cualificación y sin experiencia, que exigirá de una especial vigilancia de carácter más constante, que la vigilancia ante un trabajador experto y con antigüedad en la empresa. (STSJ/ Madrid de 23-11-2000). Aunque el tema no es pacífico en la doctrina judicial existe un amplio elenco de sentencias que, con carácter general, afirman que no es exigible una vigilancia constante (SSTSJ Castilla-León/ Valladolid 30-5-95, Comunidad Valenciana 4-3-92 y 23-3-94, Andalucía/Sevilla 7-6-1994, Galicia 11-7-2000. Y es que la vigilancia constante, adscribiendo un vigilante por cada trabajador, exigiría un despliegue de medios, especialmente humanos, que impediría, haciéndolo inviable, el ciclo productivo empresarial, aparte de que, llevado a sus últimas consecuencias, podría incluso atentar a la dignidad del trabajador. En su consecuencia, "el empleador por sí mismo o a través de sus encargados debe llevar a cabo tal vigilancia comprobando periódicamente que las máquinas tienen colocadas sus defensas y los trabajadores utilizan las prendas de protección, pero no hay que llevar tal vigilancia al extremo de comprobar en cada una de las labores que ejecuten sus operarios que utilizan las prendas de protección y que lo hacen adecuadamente, dado que esta intromisión en la vida profesional de los operarios podría afectar al respeto que merece su dignidad humana". (SSTCT 21 de enero y 7 de abril de 1986). Luego se está queriendo decir que, como línea de principio, a salvo de trabajadores que no tengan la necesaria experiencia, antigüedad y cualificación profesional, el deber de vigilancia ha de interpretarse, no como una obligación de control permanente de todas y cada una de las actividades productivas, sino más bien como un deber de control periódico. A nuestro modo de ver, como apunta cierto sector de las doctrina científica (Igartua Miró) y de la propia doctrina judicial la abierta desobediencia a las órdenes empresariales o los actos fruto de la propia iniciativa de los trabajadores, realizando actos que no son de su competencia y que le están vedados, exceden del deber de previsión inherente a la deuda u obligación de seguridad. (SSTSJ Galicia 20-2-98, Castilla-León/Valladolid 6-3-2000 Madrid, 15-2-1992 ).

Pues bien, en el concreto caso que aquí examinamos la tesis de la empresa no puede alcanzar éxito al concurrir todos y cada uno de los requisitos para imponer el recargo, para lo cual nos basamos en las siguientes consideraciones:

En primer lugar, debemos estar al firme e inalterado relato fáctico, por no cuestionado, al no instrumentarse ningún motivo con amparo en el apartado b) art. 191 LPL , y del citado relato no hay atisbo alguno para poder afirmar que la trabajadora accidentada actuara en contra de las instrucciones de la empresa, desobedeciéndola, o llevando a cabo actos por su propia iniciativa, más bien se deduce todo lo contrario: La empleada tenía entre sus tareas la limpieza de la máquina en frío, después de haberla conectado en la noche anterior al programa de autolimpieza, y parado automáticamente. Como quiera que observara al día siguiente la máquina estaba caliente procedió, según las instrucciones recibidas, a llamar, en unión de otra trabajadora, al servicio de mantenimiento de la propia empresa, y la persona que la atendió indicó a la accidentada (hecho probado cuarto) procediera a abrir la máquina aun estando caliente. Es claro así que en todo momento actuó siguiendo el protocolo establecido por la empresa y, al abrir el grifo del destilador, salieron los residuos líquidos y vapores calientes de los productos utilizados por la máquina, lesionándose en cara y ojos.

En segundo lugar, conforme se infiere del hecho probado quinto, es un dato relevante que las trabajadoras no disponían de ningún medio de protección personal, como guantes, gafas, mascarillas, siendo que los propios envases de los productos de limpieza utilizados, los que se relacionan en el ordinal sexto de la resultancia fáctica, ya advertían contundentemente de la necesidad de usar medios de protección en ojos y cara. Y el propio plan de evaluación inicial de riesgos y medidas preventivas -documento nº 19 de los aportados por la empresa- , de fecha posterior al accidente, ya advertía de la necesidad de equipos de protección cuando se manipulan productos, como los explicitados en el ordinal sexto, y ello aunque no se hiciera mención específica de utilizar esos equipos de procederse a la limpieza en seco de las máquinas.

En tercer lugar, si la empresa considera que el trabajador del servicio de mantenimiento, al dar la instrucción de abrir la máquina, actuó imprudentemente, ello es algo ajeno al presente procedimiento, sin perjuicio de la acción de repetición que corresponda en la vía oportuna.

En su consecuencia, concurriendo los presupuestos para imponer el recargo, incluida la relación de causalidad entre la falta y las lesiones producidas a la trabajadora, puesto que de haber actuado la demandante diligentemente, proporcionando los medios de protección necesarios, dando cumplimiento a los artículos 4.2.d), 19.1 del Real Decreto Legislativo 1/95, 14 y 17.2 Ley 31/95, y Real Decreto 773/97 , el accidente no se habría producido, es por lo que procede confirmar la sentencia, incluyendo el porcentaje del 40%, al no darse circunstancias que permitan en un juicio de ponderación su reducción al 30%, con previa desestimación del recurso.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 , razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo,

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Corsec S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de los de esta ciudad, de fecha cuatro de agosto de dos mil cinco, en sus autos nº 296/04 y, en consecuencia, debemos confirmar la sentencia de instancia, condenando en costas a la empresa recurrente por importe de 400 (cuatrocientos) euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300,51 € deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000nºrecurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe,

en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.