Sentencia Social Nº 656/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Rec 1999/2007 de 28 de Febrero de 2008

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº: 1999/2007

Recurso contra Sentencia núm. 1999/2007

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a veintiocho de febrero de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 656/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 1999/2007, interpuesto contra la sentencia de fecha veinticuatro de enero de dos mil siete, dictada por el Juzgado de lo Social núm. dos de Alicante, en los autos núm. 852/2006, seguidos sobre invalidez, a instancia de D. Juan Antonio asistido por el letrado D. Mariano Ibars Alarcón, contra Mutua Fremap, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y O.N.C.E., y en los que es recurrente Mutua Fremap, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha veinticuatro de enero de dos mil siete dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda planteada por D. Juan Antonio, debo declarar y declaro que el mismo se encuentra afecto de incapacidad permanente parcial por accidente de trabajo, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y a Mutua Fremap a estar y pasar por ello y a la indicada Mutua a abonar al actor la cantidad de 67. 521,60 ?, con responsabilidad subsidiaria de las Entidades Gestoras y absolviendo de tal obligación a la Organización Nacional de Ciegos Españoles. ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "Primero: D. Juan Antonio, con DNI nº NUM000, nacido el 28-04-63, sufrió un accidente de trabajo el 28-06-04, consistente en fractura de cuboides cerrada en accidente in itinere, cuando prestaba servicios como vendedor ambulante de cupones para la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE), asociada a FREMAP y al corriente en el pago de sus cuotas, con alta definitiva el 26-05-06. Segundo: Iniciadas las actuaciones en materia de incapacidad permanente y previo informe propuesta del EVI de 27-07-06, se dictó resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 31-07-06 declarando al actor afecto de LPNI, indemnizables conforme al baremo 102 por la Mutua en la cuantía total de 830 ?. Tercero: Contra tal decisión y postulando el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial, el actor planteó reclamación previa el 5-09-06, desestimada por resolución de 20-01-06. Cuarto: Las dolencias que presenta el actor son las siguientes: tobillo derecho ligeramente aumentado de tamaño en relación al izquierdo y con ligero valgo. Flexión dorsal 0º (izdo 0), flexión plantar 30º (izdo 50º), inversión y eversión anuladas. Diferencia de perímetro de pierna derecha respecto a izquierda en 2 cms por atrofia muscular. El actor había sido intervenido el 7-07-04 con reducción interna y fijador externo, con mala evolución posterior por algodistrofia y fractura evolucionada de calcáneo, por lo cual fue sometido a artrodesis subastragalina y calcáneo cuboidea el 9-06-05 y con reintervención el 12-01-06 mediante cruentación y aporte de aloinjerto y colocación de tornillos en la articulación subastragalina. El actor presenta marcha autónoma, claudicante en miembro inferior derecho, siendo portador de tobillera, no pudiendo hacer los movimientos de puntillas-talones y pronosupinación con pie derecho. Gran inestabilidad para el apoyo monopodal y en la postura en cuclillas con el mismo nivel. Debido a tales dolencias, el actor está impedido para la realización de actividades de marcha o bipedestación prolongadas y la marcha por terreno irregular o a distinto nivel. Quinto: El actor fue específicamente contratado por la ONCE para prestar servicios de vendedor en el Polígono Industrial de las Atalayas, Rebolledo y Llano del Espartal, realizando sus desplazamientos a la zona y entre los diferentes sectores con su vehículo, para después deambular continuamente para acudir a los establecimientos de hostelería, fábricas y oficinas a realizar sus labores de venta de cupones (folios 93-7 y 252 a 262, y testifical Sr. Luis María). Sexto: La Sentencia dictada por el Juzgado nº 5 el 2-02-06 declaró que la base reguladora de la prestación por IT del actor en el proceso de baja iniciado el 28-06-04, y con posterior recaída el 4-05-05, debía ascender a 2.813,40 ? de acuerdo con la base de cotización del actor del mes de abril de 2005. No consta la firmeza de tal resolución (folios 95 a 99). Séptimo: Después de su reincorporación al trabajo, el actor ha percibido comisiones por desempeño de su trabajo de 3.425,33 ? en julio de 2006 y 3.685,77 ? en junio. En la nómina de marzo de 2005 le aparecen abonadas comisiones de 1.340,02 ? y 489,80 ? por prima productividad y por comisión venta equivalente, figurando también la cantidad de 225,07 ? por subsidio IT a cargo de ONCE (folios 100, 101 y 107). ".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Mutua Fremap, habiendo sido impugnada en legal forma por D. Juan Antonio. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la mutua FREMAP, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 2 de los de Alicante, de fecha 24 de enero de 2007 , en virtud de demanda presentada a instancia de Juan Antonio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA TERRITORIAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP y ONCE.; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida de las cantidades consignadas y del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 200 euros.

La presente Sentencia que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme, póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.