Sentencia Social Nº 656/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1999/2007 de 28 de Febrero de 2008

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº: 1999/2007

Recurso contra Sentencia núm. 1999/2007

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a veintiocho de febrero de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 656/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 1999/2007, interpuesto contra la sentencia de fecha veinticuatro de enero de dos mil siete, dictada por el Juzgado de lo Social núm. dos de Alicante, en los autos núm. 852/2006, seguidos sobre invalidez, a instancia de D. Juan Antonio asistido por el letrado D. Mariano Ibars Alarcón, contra Mutua Fremap, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y O.N.C.E., y en los que es recurrente Mutua Fremap, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha veinticuatro de enero de dos mil siete dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda planteada por D. Juan Antonio, debo declarar y declaro que el mismo se encuentra afecto de incapacidad permanente parcial por accidente de trabajo, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y a Mutua Fremap a estar y pasar por ello y a la indicada Mutua a abonar al actor la cantidad de 67. 521,60 ¤, con responsabilidad subsidiaria de las Entidades Gestoras y absolviendo de tal obligación a la Organización Nacional de Ciegos Españoles. ".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "Primero: D. Juan Antonio, con DNI nº NUM000, nacido el 28-04-63 , sufrió un accidente de trabajo el 28-06-04, consistente en fractura de cuboides cerrada en accidente in itinere, cuando prestaba servicios como vendedor ambulante de cupones para la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE), asociada a FREMAP y al corriente en el pago de sus cuotas, con alta definitiva el 26-05-06. Segundo: Iniciadas las actuaciones en materia de incapacidad permanente y previo informe propuesta del EVI de 27-07-06, se dictó Resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 31-07-06 declarando al actor afecto de LPNI, indemnizables conforme al baremo 102 por la Mutua en la cuantía total de 830 ¤. Tercero: Contra tal decisión y postulando el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial, el actor planteó reclamación previa el 5-09-06, desestimada por resolución de 20-01-06. Cuarto: Las dolencias que presenta el actor son las siguientes: tobillo Derecho ligeramente aumentado de tamaño en relación al izquierdo y con ligero valgo. Flexión dorsal 0º (izdo 0) , flexión plantar 30º (izdo 50º), inversión y eversión anuladas. Diferencia de perímetro de pierna derecha respecto a izquierda en 2 cms por atrofia muscular. El actor había sido intervenido el 7-07-04 con reducción interna y fijador externo, con mala evolución posterior por algodistrofia y fractura evolucionada de calcáneo, por lo cual fue sometido a artrodesis subastragalina y calcáneo cuboidea el 9-06-05 y con reintervención el 12-01-06 mediante cruentación y aporte de aloinjerto y colocación de tornillos en la articulación subastragalina. El actor presenta marcha autónoma , claudicante en miembro inferior derecho, siendo portador de tobillera, no pudiendo hacer los movimientos de puntillas-talones y pronosupinación con pie Derecho. Gran inestabilidad para el apoyo monopodal y en la postura en cuclillas con el mismo nivel. Debido a tales dolencias, el actor está impedido para la realización de actividades de marcha o bipedestación prolongadas y la marcha por terreno irregular o a distinto nivel. Quinto: El actor fue específicamente contratado por la ONCE para prestar servicios de vendedor en el Polígono Industrial de las Atalayas, Rebolledo y Llano del Espartal , realizando sus desplazamientos a la zona y entre los diferentes sectores con su vehículo, para después deambular continuamente para acudir a los establecimientos de hostelería, fábricas y oficinas a realizar sus labores de venta de cupones (folios 93-7 y 252 a 262, y testifical Sr. Luis María). Sexto: La sentencia dictada por el juzgado nº 5 el 2-02-06 declaró que la base reguladora de la prestación por IT del actor en el proceso de baja iniciado el 28-06-04, y con posterior recaída el 4-05-05, debía ascender a 2.813,40 ¤ de acuerdo con la base de cotización del actor del mes de abril de 2005. No consta la firmeza de tal Resolución (folios 95 a 99). Séptimo: Después de su reincorporación al trabajo , el actor ha percibido comisiones por desempeño de su trabajo de 3.425 ,33 ¤ en julio de 2006 y 3.685,77 ¤ en junio. En la nómina de marzo de 2005 le aparecen abonadas comisiones de 1.340,02 ¤ y 489,80 ¤ por prima productividad y por comisión venta equivalente, figurando también la cantidad de 225,07 ¤ por subsidio IT a cargo de ONCE (folios 100, 101 y 107). ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por Mutua Fremap , habiendo sido impugnada en legal forma por D. Juan Antonio. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que declaró al actor afecto de una incapacidad permanente en grado de parcial para su profesión habitual de vendedor ambulante de cupones para la ONC.E. , interpone la representación letrada de la mutua "FREMAP" recurso de suplicación y en un primer motivo redactado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral -en adelante, LPL-, solicita que se adicione un segundo párrafo en el hecho probado sexto de la Sentencia con el siguiente tenor literal: "la base de cotización del demandante asciende a la suma de 1.950,60 euros mensuales". Dado que de los folios citados en apoyo de la adición (nóminas del actor) no se evidencia el error sufrido por la magistrada de instancia, que debe ser evidente y desprenderse de forma patente y clara, sin necesidad de interpretaciones o elucubraciones, de prueba documental o pericial, se desestima lo pedido. Debe partirse, además , de lo decidido en el previo proceso de incapacidad temporal precedente al de invalidez, como luego expondremos en sede de censura jurídica.

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, redactado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL, se denuncia la infracción de los arts. 9 y 13.1 y 4 del D. 1646/1972 de 23 de junio, y del art. 1.3, en relación con los arts. 2 y 3 de la O. 18-1-1993 que desarrolla las normas de cotización contenidas en la ley 39/1992, y con el art. 97.Uno.1 de la Ley 61/2003, de 30 de Diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2004 y art. 100.Uno.1. de la Ley 2/2004 , de 27 de Diciembre de Presupuestos Generales del estado para el año 2005, alegando una serie de consideraciones que damos por reproducidas a los meros efectos expositivos y que tienden a combatir la base reguladora de la incapacidad permanente parcial fijada por la Sentencia de instancia, proponiendo la de 65,02 euros día o 1950,53 euros mensuales. Pero este motivo no puede prosperar al no apreciarse las infracciones denunciadas dado que, la cuantía de la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal precedente al inicio del expediente de incapacidad permanente parcial ya fue establecida por el juzgado de lo Social nº 5 de Alicante de fecha 2-2-06 dictada en autos 654/05, Sentencia que ha sido confirmada por el Tribunal superior de justicia de la comunidad Valenciana nº 4114/2006, alcanzando ambas instancias la conclusión de que son 2.813,40 euros. Y siendo que es la misma base reguladora la de la prestación de incapacidad temporal que la de la invalidez permanente parcial , la cuestión ya no se puede juzgar de nuevo, por desplegar toda su operatividad el llamado efecto positivo de la cosa juzgada. Según el art. 139.1 de la LGSS y art. 9 del D. 1646/1972, la cuantía de la prestación de incapacidad permanente parcial consistirá en una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora que haya servido para determinar la prestación de IT de la que derive dicha incapacidad. Por lo tanto, siendo que la base reguladora de la IT fue de 2.813,40 euros mensuales , la base reguladora de la incapacidad permanente parcial debe ser también de 2.813,40 euros, que al multiplicarse por 24 mensualidades arroja un total de 67.521,60 euros, suma recogida en el fallo de la sentencia recurrida y que ha de ser confirmada.

TERCERO.- En el tercer motivo del recurso se denuncia la infracción por aplicación indebida de lo dispuesto en el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido de 1.994 -en adelante, LGSS- , y no aplicación del art. 150 del TRLGSS en relación con num 102 Anexo a la Orden Ministerial de 18 de abril de 2005 . Se sostiene en síntesis por la entidad recurrente que las dolencias que padece el trabajador detalladas en el hecho probado 4º, puestas en relación con su profesión de vendedor ambulante de la ONCE, no le producen una disminución en su rendimiento normal que llegue a alcanzar un 33% de la misma, sino que son constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables por baremo, tal y como asi ha acontecido conforme al baremo 102 en la cuantía de 830 euros. Dispone el artículo 134 de la LGSS en la redacción dada por Real Decreto-Legislativo 1/1.994, de 20 de junio , que "es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber Estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente , presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral". Por su parte el artículo 137.3 del mismo texto legal define la incapacidad parcial como aquella que ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por cien en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Pues bien, partiendo del hecho probado 4º, con el que la mutua se encuentra de acuerdo y poniéndolo en relación con el hecho probado 5º , tampoco atacado, la conclusión es que el recurso debe ser desestimado. El actor presenta: "tobillo Derecho ligeramente aumentado de tamaño en relación al izquierdo y con ligero valgo .Flexión dorsal 0º (izdo 0), flexión plantar 30º ( izquierdo 50º), inversión y eversión anuladas. Diferencia de perímetro de pierna derecha respecto a izquierda en 2cms por atrofia muscular. El actor había sido intervenido el 7-7-04 con reducción interna y fijador externo, con mala evolución posterior por algodistrofia y fractura evolucionada de calcáneo, por lo cual fue sometido a artrodesis subastragalina y calcáneo cuboidea el 9- 06-05 y con reintervención el 12-01-06 mediante cruentación y aporte de aloinjerto y colocación de tornillos en la articulación subastragalina. El actor presenta marcha autónoma , claudicante en miembro inferior Derecho, siendo portador de tobillera, no pudiendo hacer los movimientos de puntillas-talones y pronosupinación con pie derecho. Gran inestabilidad para el apoyo monopodal y en la postura en cuclillas con el mismo nivel. Debido a tales dolencias el actor está impedido para la realización de actividades de marcha o bipedestación prolongadas y la marcha por terreno irregular o a distinto nivel". También resulta acreditado que "el actor fue específicamente contratado por la ONCE para prestar servicios de vendedor en el Polígono Industrial de las Atalayas, Rebolledo y Llano del Espartal , realizando sus desplazamientos a la zona y entre los diferentes sectores con su vehículo , para después deambular continuamente para acudir a los establecimientos de hostelería, fábricas y oficinas a realizar sus labores de venta de cupones" (hecho probado 5º). Si el cuadro secuelar le impide las actividades de marcha o bipedestación prolongadas y el actor , al no tener un puesto de venta fijo sino ambulante debe acceder a bares, oficinas, fábricas y otros locales a pie, para encontrar a sus clientes , deambulando continuamente, está claro que su profesión la desempeña con una mayor gravosidad y penosidad, teniendo en cuenta, como se infiere de lo señalado, que en la profesión del demandado se requiere el empleo continuo de los miembros inferiores, por lo que no se considera contraria a Derecho la Sentencia de instancia que estimando la demanda reconoció al actor afecto de incapacidad permanente en el grado de parcial para su profesión habitual. Lo que conduce a la íntegra desestimación del recurso interpuesto contra ella.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la mutua FREMAP, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. 2 de los de Alicante, de fecha 24 de enero de 2007, en virtud de demanda presentada a instancia de Juan Antonio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA TERRITORIAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP y ONC.E..; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida de las cantidades consignadas y del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone al letrado impugnante la cantidad de 200 euros.

La presente Sentencia que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme , póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario , doy fe.