Sentencia Social Nº 656/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1480/2005 de 10 de Abril de 2008

Encabezamiento

1480/05-PM

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILLAR

A CORUÑA, diez de abril de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0001480 /2005 interpuesto por Inmaculada , EMPRESA LAUDELINA

GARCIA IGLESIAS contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de LUGO siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILLAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO en reclamación de DESEMPLEO siendo demandado Inmaculada , EMPRESA LAUDELINA GARCIA IGLESIAS. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000979 /2004 sentencia con fecha veintiséis de Enero de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Dña. Inmaculada , con DNI nº NUM000 , ha prestado servicios para la empresa demandada LAUDELINA GARCÍA IGLESIAS, dedicada a la actividad económica de servicio de limpieza en los siguientes períodos:

Del 4 de octubre de 2000 al 15 de junio de 2001,

Del 1 de octubre de 2001 al 15 de junio de 2002,

Del 1 de octubre de 2002 al 15 de junio de 2003,

Del 1 de octubre de 2003 al 15 de junio de 2003.

SEGUNDO.- La trabajadora demandada ha percibido prestaciones por desempleo en los siguientes períodos:

Del 16 de junio de 2001 al 30 de septiembre de 2001,

Del 16 de junio de 2002 al 30 de junio de 2002,

Del 16 de junio de 2003 al 30 de septiembre de 2003, y

Desde el 1 de agosto de 2004.

TERCERO.- Los diferentes contratos suscritos lo han sido como limpiadora, a tiempo parcial y para obra o servicio. Constan los contratos en el expediente administrativo, y su contenido se da por expresamente reproducido./ CUARTO.- Entre los diferentes contratos se han percibido prestaciones por desempleo o subsidios./ QUINTO.- El total de las prestaciones por desempleo pagadas por el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL a Dña. Inmaculada en los períodos del 16 de junio de 2001 al 30 de septiembre de 2001, del 16 de junio de 2002 al 30 de junio de 2002 y del 16 de junio de 2003 al 30 de septiembre de 2003 asciende a 1.732'98 euros como prestación y 626'45 euros de cotizaciones a la Seguridad Social./ SEXTO.- La última solicitud de prestación por desempleo formulada por Dña. Inmaculada es de fecha 23 de junio de 2004.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando como estimo la demanda interpuesta por el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL contra la empresa LAUDELINA GARCÍA IGLESIAS y contra Dña. Inmaculada , declaro que la empresa citada es responsable del abono de las prestaciones y las correspondientes cotizaciones que el actor ha efectuado a la trabajadora codemandada, y condeno a la empresa a la devolución al actor de las cantidades correspondientes, que suman un total de 2.360'44. Una vez firme la presente, comuníquese a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por el servicio publico de empleo estatal contra la empresa Laudelina García Iglesias y contra Dª Inmaculada y declaro que la citada empresa es responsable del abono de las prestaciones y las correspondientes cotizaciones que el actor ha efectuado a la trabajadora codemandada y condeno a la empresa a la devolución al actor de las cantidades correspondientes que suman un total de 2360,44 euros.

Se alza en suplicación la representación de la empresa demandada-condenada, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 191 de la LPL, pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.-La empresa condenada en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del articulo 191 de la LPL , pretende la revisión factica y en concreto pretende la Modificación/Adición al HDP 1 de un nuevo párrafo con el siguiente tenor :" La referida trabajadora presta el servicio de limpieza en el colegio publico de A Pontenova, dicho servicio de limpieza es de duración incierta, en virtud de contrato de arrendamiento de servicios formalizado entre el ayuntamiento de A Pontenova y la demandada Ana María , al poder ser rescindido tal contrato anualmente mediante denuncia unilateral de tal entidad municipal. Tal servicio de limpieza lo realiza la trabajadora desde el uno de octubre al quince de junio de cada año, de acuerdo con la duración del curso lectivo de tal colegio.".

La adición se admite por así constar en la documental aportada y citada por el recurrente.

Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia la infracción de los artículos 15.1ª y 15.8 del ETT y art. 1.5 del RD 625/1985 de 2 de abril ... Alegando que la contratación temporal reiterada no ha sido ni abusiva o fraudulenta. Y que lo más que puede imputársele a la recurrente es un error en la tipificación de los contratos celebrados.

Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta sala en sentencia de fecha 28 de Junio de 2007 , dictada al resolver recurso de suplicación nº 4203-2004 la cual señala literalmente que :" .......El recurso prospera ya que el artículo 145 bis establece que: Cuando la Entidad Gestora de las prestaciones por desempleo constate que, en los cuatro años inmediatamente anteriores a una solicitud de prestaciones, el trabajador hubiera percibido prestaciones por finalización de varios contratos temporales con una misma empresa, podrá dirigirse de oficio a la autoridad judicial demandando que el empresario sea declarado responsable del abono de las mismas, salvo de la prestación correspondiente al último contrato temporal, si la reiterada contratación temporal fuera abusiva o fraudulenta, así como la condena al empresario a la devolución a la Entidad Gestora de aquellas prestaciones junto con las cotizaciones correspondientes.

En esta redacción está clara la necesidad de que la contratación sea fraudulenta o abusiva con la percepción de la prestación por desempleo, es decir que se hubieran llevado a cabo una serie de contratos, que no solo no se ajustaran a la realidad del trabajo desarrollado, sino que además provocasen el derecho a la percepción de las prestaciones por desempleo a las que no habría lugar de ser y ajustarse los contratos a la realidad.

Esto trae como consecuencia que en el caso de autos, si bien los contratos suscritos no debieron de hacerse para obra o servicio determinado, porque el trabajo desarrollado encaja en la contratación fija pero discontinua, lo cierto es que estos contratos también generan el derecho a la prestación por desempleo y además no ha habido fraude en la contratación, porque precisamente en las fechas en las que la trabajadora demandada no trabajaba, lo era porque la empresa (colegio) estaba cerrada, y esto revela que entre las diferentes suspensiones y entre contrato y contrato, no hay ni animo fraudulento, ni abuso de derecho (que si lo habría si las reiteradas suspensiones trataran de evitar la conversión de temporales en indefinidos o cualesquiera otra finalidad abusiva), y semejante irregularidad no permite la aplicación del artículo 145 bis, ya que de ella solo se derivarían consecuencias diferentes entre el trabajador y la empresa, para el supuesto de despido etc. pero no con la Entidad Gestora, ya que al igual que el los contratos de obra o servicio celebrados, de haberse hecho como fijos discontinuos las consecuencias hubieran sido las misma, ya que como hemos dicho también hubieran generado el derecho a la prestación por desempleo (artículo 208.4 de la Ley General de la Seguridad Social )."

Aplicando la anterior doctrina contenida en la sentencia citada al supuesto de autos, procede al haberse producido las infracciones denunciadas, la estimación del recurso interpuesto, la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda interpuesta y consiguiente absolución de la demandada.

En consecuencia.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa LAUDELINA GARCÍA IGLESIAS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Lugo con fecha 26-01-2005 , debemos revocar y revocamos dicha resolución y con desestimación de la demanda inicial formulada por el Instituto Nacional de Empleo, debemos absolver y absolvemos libremente de la misma a la demandada Ana María y trabajadora co-demandada Dª Inmaculada .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.